张明楷：应当提高缓刑的适用率

　　缓刑自1842年发端于英国以来，逐渐被各国广泛适用。缓刑的优点在于：可以减少不必要的刑罚，能够避免短期自由刑的弊害；由于保留执行刑罚的可能性，因而能够促使犯罪人改过自新。美国学者“通过对青少年和成人缓刑的研究，得出了如下结论：1。目前监禁的犯人中有很大一部分可以执行缓刑，而重犯率不会因此而上升。2。适用缓刑的初犯的再犯率比假释犯要低得多。但是，如果缓刑犯有过一次或者两次前科，两者间则没有什么差别。”在美国，缓刑“是使用最广的司法处理方法，也是减少累犯的最有效手段之一。”由此可见，缓刑能够发挥特殊预防的效果。正因为如此，在国外，缓刑的适用率相当高。
　　例如，在德国，对于1年以下的自由刑，通常可以宣告缓刑；如果有特殊情况，对于1年以上2年以下的自由刑，也可以宣告缓刑。“现在，根据成年刑法，在被判处自由刑的全部案件中，有23宣告附有保护观察的缓刑。”
　　在日本，2008年，地方裁判所判处的2年以上3年以下的惩役或者禁锢刑中，有56。8被宣告缓刑；所判处的1年以上不满2年的惩役或者禁锢刑中，有67。8被宣告缓刑；所判处的6个月以上不满1年的惩役或者禁锢刑中，有67。4被宣告缓刑；所判处的不满6个月的惩役或者禁锢刑中，有67。1被宣告缓刑。2010年在地方裁判所、简易裁判所宣告的3年以下惩役或者禁锢刑中，宣告缓刑的比例为63。2。即使是故意杀人罪，被宣告缓刑的比率也相当高。例如，2012年，日本地方裁判所共审理故意杀人犯355人，其中2人被判处死刑，20人被处无期徒刑，328人被判处有期徒刑，有期徒刑中80人被宣告缓刑，占有期徒刑的24。4，另有3人作其他处理。从立法上看，即使再严重的犯罪，日本刑法也尽量考虑适用缓刑的可能性。例如，2004年日本将强盗致伤罪的法定刑由“无期或者7年以上惩役”改为“无期或者6年以上惩役”，就是为了使缓刑适用成为可能。
　　我国的缓刑适用率一直较低，其中一个重要原因是重刑主义。即使人们有时得出量刑不公正的结论，也是以重刑判决为比照对象，因而基本上是以重刑观念作为判断标准的。例如，前一段时间，职务犯罪的缓刑率占60左右；而其他普通刑事犯罪的缓刑率却低得多。问题是，面对这种局面时，是要求普通刑事犯罪的缓刑率也达到60左右，还是要求职务犯的缓刑率降低到与普通犯罪的缓刑率一样低？现在，人们主张的都是后者。这显然是以重刑观念作为判断标准的。道理很简单，为什么人们在面对这种不公正的量刑时，不是要求普通刑事犯罪的缓刑率也达到60左右呢？
　　重刑观念可能源于一个朴素的想法：既然轻刑都难以实现一般预防，就只能依靠重刑。或者说，只有判处重刑，才有利于预防犯罪。其实，这样的观念没有任何实证根据，只是人们的一种感觉。法官应当意识到，重刑不一定具有报应的正义性，也不是预防犯罪的有效手段。
　　一方面，当今的报应观念，已不再是以眼还眼、以牙还牙的“等同报应法”，而是强调由社会关系的应有状态决定刑罚与犯罪的等价性。所以，在当今世界，对于砍掉他人一只胳膊的犯罪人，国家并没有砍掉犯罪人的一只胳膊，而是判处有期徒刑；同样，极为严重的刑罚（死刑）已经不是与盗窃罪等价的刑罚。在此，国家采取了比犯罪轻缓得多的刑罚措施。在所有文明中，对罪犯的身体刑都被取消，取而代之的是剥夺自由，对国家暴力的限制，的确是一种权力上的进步。所以，报应的基准一直在随着时代的变化而变化。
　　另一方面，预防犯罪也不依赖重刑。对于具有一定规范意识的人而言，轻微的刑罚就足以使其对犯罪产生反对动机；即使是缺乏规范意识的犯罪人，轻微的刑罚也完全可能使他们产生重新做人的动机；对于冲动犯或者基于侥幸心理犯罪的人而言，再重的刑罚也难以起到抑止作用。即使对故意杀人罪的预防，也不依赖于死刑与其他重刑。正如德国学者阿图尔考夫曼所言：“谋杀诚然是最严重的犯罪，但不能由此得出谋杀者具有特别危险的结论。事态恰好相反。被释放的谋杀者再犯罪的现象，极为罕见，而且这也是容易说明的。因为大多数的谋杀者，绝对不是倾向犯，也不是职业犯罪者，完全是在特殊的、几乎不能反复的状况下杀人的冲动犯。诚然，谋杀者中，也有对公共具有危险性因而不能释放的人，但是，并没有为此而对人判处终身自由刑（而且也包括有时所要求的不定期刑）的必要。对于公共的正当的安全要求，采取保安拘禁或者收容于精神医疗设施就足够了。但这只是针对重大危险的极端手段。”
　　我国的缓刑适用率一直较低的另一个原因是，以往对宣告缓刑的犯罪人，基本上没有任何观察、监督措施，导致缓刑的适用没有取得良好的效果。但是，在刑法修正案（八）公布以后，应当扩大缓刑的适用范围，提高缓刑的适用率。其一，根据刑法第七十五条与第七十七条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守法律、行政法规，服从监督；按照考察机关的规定报告自己的活动情况；遵守考察机关关于会客的规定；离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。如果严重违反，则可能被撤销缓刑，执行原判刑罚。这样的规定，显然有利于促使犯罪人悔过自新。其二，修改后的刑法第七十六条规定：“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。”将犯罪人置于社区内，在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，由专门的国家机关对犯罪人的行为与心理进行矫正，就使缓刑本身成为预防犯罪人重新犯罪的有效措施。其三，修改后的刑法第七十二条第三款规定：“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”据此，即使认为宣告缓刑时不能确保犯罪人重新犯罪，也可以通过禁止令防止其重新犯罪。
　　缓刑虽然是特殊预防目的的产物，基本上属于预防刑的裁量问题，适用缓刑的主要根据是被告人没有再犯罪的危险。不过，责任程度对能否宣告缓刑起着重要作用。
　　一方面，犯罪的动机这一责任要素，实际上也是判断行为人特殊预防必要性大小的重要资料。在被告人基于特殊原因而犯罪时，动机的可宽恕性，成为适用缓刑的重要依据。
　　例如，41岁的北京男子廖丹因家境困难，为给患有尿毒症的妻子做透析，私刻北京医院财务章骗取17。2万元。2012年6月，廖丹被北京市东城区人民检察院以诈骗罪提起公诉。法院综合了廖丹到案后能够如实供述其所犯罪行且全部退赔医院损失，以及特殊的犯罪动机等情形，以诈骗罪判处被告人廖丹有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金3000元。类似的合理判决表明，犯罪原因的特殊性与犯罪动机的可宽恕性，表明特殊预防的必要性明显减少，足以成为适用缓刑的充分理由。
　　另一方面，根据我国刑法的规定，如果对被告人判处较重的刑罚（超过3年徒刑），就不可能宣告缓刑。缓刑的这一适用条件告诉法官，当被告人没有再犯罪的危险时，只要有可能判处3年以下有期徒刑，就不要判处更重的刑罚。否则，就会不当限制缓刑的适用。
　　例如，被告人韩某与丈夫黄某于1996年9月20日登记结婚。1998年6月5日，韩某生下一对孪生儿子黄浩佳、黄汝佳。1999年年底，经医院确诊，黄浩佳、黄汝佳均为脑瘫，日常生活不能自理。韩某夫妇得知情况后，带着两个儿子四处求医。2000年年底，韩某得知东莞市石碣镇有一按摩师能通过物理治疗对此类病儿进行治疗，遂和丈夫一起，每天将两个儿子送往石碣治疗。2003年，韩某在东莞市石碣镇租下出租屋，将两个儿子留在石碣镇，并请专人专职照顾他俩的日常生活，以方便按摩师每天进行物理治疗。2009年12月，为更好地照顾两个儿子，同时综合考虑工资收入和计划再生一个小孩等因素，韩某辞去寮步镇建设银行客户经理的工作。2010年11月，因暂时请不到护工，韩某夫妇将儿子接回东莞市寮步镇的家中自行照顾。面对脑瘫的双胞胎儿子，在尽力照顾、治疗13年后，因为看不到好转的希望，为了让家人和孩子都得到解脱，绝望的韩某于2010年11月20日22时选择了极端的做法溺死自己的一对亲生儿子，后服毒自杀未遂。经司法鉴定，被告人韩某在案发时行为辨认能力正常，但控制能力明显削弱，系限制刑事责任能力人。被告人韩某的辩护人认为，本案的发生反映了我国社会救济制度还存在有待改善之处，很多社会公众也呼吁对被告人韩某从轻处罚，建议法院对被告人韩某适用缓刑。如果将这样的女性被告人送进监狱，让她反省什么呢？让她改造什么呢？其实，韩某根本没有再杀人的危险性，对其完全可以适用缓刑。
　　总之，在刑法修正案（八）公布之后，扩大缓刑的适用范围、提高缓刑的适用率，不仅具有可行性，而且更有利于实现特殊预防的目的，避免短期自由刑造成的诸多不利后果。