何帆：法官能为法治做什么？

　　从2013年到2014年，司法改革提速，译事逐渐荒疏。每有朋友问及翻译进展，只能苦笑：“中国法院的事情都忙不过来，哪儿有时间关心域外司法？”
　　完全不关心也不可能，只是题材变了。初涉译事，自我定位为司法文化传播者，更侧重推介法官传记或经典判例，很少专注于制度介绍。近些年，因忙于司改，译书题材逐渐由“软”及“硬”，故事变少，干货渐多。以手头两本待译著作为例，一本是《美国司法独立史》（ThePsCourts：PursuingJudicialIndependenceinAmerica），讲述法官选任制度流变；一本是《专门法院》（SpecializingtheCourts），讨论专门法院利弊兴衰。两本书的题材正好与当下司法改革的两个热点话题对应，即：法官怎么选？法院怎么设？
　　先说法官选任。本轮司法改革启幕时，各界普遍认为，未来的法官应当职业化、高素质、严要求，但这样的法官到底该由谁遴选、如何选任，意见却并不统一。各省法官遴选委员会陆续设立，争议也随之产生：谁来当遴选委员会主任？法官占多大比例？办事机构设在哪儿？党管干部原则在哪个环节体现？遴选是考选制还是绩效制？律师参与选法官会不会影响司法公正，利益“防火墙”如何设置？有人担心高级法院主导法官遴选委员会，会导致上下级法院之间的“行政化”更严重；有人害怕非专业委员过多，会影响法官遴选委员会的专业判断；还有人认为，如果法官集中在省一级遴选，任免权力还保留在省以下地方各级人大及其常委会手中，司法的“地方化”问题仍将积重难返。
　　再看法院设置。很长时间以来，理论界与实务界都津津乐道于专门法院的设置。从知识产权法院、行政法院、未成年人法院和家事法院，到商事法院、破产法院、金融法院、财税法院和环境资源保护法院，但凡某个审判领域与专业性沾边，就会有设立相应专门法院的呼声。在新一轮司法体制改革中，知识产权法院应运而生，跨行政区划法院也在京沪率先挂牌。一时间，特殊类型的法院又成时髦话题。可是，也有人追问：一个专业领域对应一个专门法院，到底有没有必要？设立专门法院的必要性和标准到底是什么？如何把握好专业化审判、统一法律适用与便利民众诉讼、节约司法资源之间的边界？又如何避免今天一拥而上的改革成果成为未来的改革对象？抛开政治风潮与部门利益，上述问题其实都有进一步探讨的空间。
　　上述关于法官与法院的争议，在美国也曾长期存在。美国建国之初，各州崇尚法官独立，效仿联邦法院，规定法官由行政首长任命、终身任职，但是，由于法官素质参差不齐、滥权现象严重，部分州又矫枉过正，改为以票决方式推选，法官定期换届。可是，有竞选就需政治助力，背后还得有强大资金支持，这样一来，法官选任难免卷入党争，企业利益牵连其中。每近换届，许多法官不得不以判决换取民意支持。因此，直到现在，完善州法官选任方式仍是美国司法改革的焦点议题。此外，美国专门法院的设置也非常繁杂，从联邦到各州，门类多达十几种，别说法学院师生，就算资深律师，不在诉讼圈摸爬滚打三五年，也理不清各类法院的管辖关系。而专门法院的存废撤并之争，在美国司法界也是一个经久不衰的话题。
　　由此可见，尽管历史动因与表现方式不同，但我国司法改革面临的困难和问题，彼岸也曾存在，了解其历史源流和经验教训，对推进当下改革应有启发。另外，受视角和经历影响，学者专著与具体实践始终“隔”着一层，我更加好奇的是，美国法官又是如何看待本土司法和职业定位的呢？
　　2013年，因偶然机缘，购得戴维M。奥布莱恩教授编撰的JudgesonJudging：ViewfromtheBench一书。奥布莱恩是弗吉尼亚大学教授，也是美国司法研究的顶尖专家，曾在联邦最高法院担任访问学者，并在首席大法官行政助理办公室从事研究工作。他撰写的《风暴眼：美国政治中的最高法院》（StormCenter：TheSupremeCourtinAmericanPolitics）是美国最畅销的最高法院著作，1986年初版即获得美国律师协会颁发的“银槌奖”，到2014年已出到第10版。
　　不过，JudgesonJudging并非奥布莱恩教授的专著，而是一部法官著述汇编，且以演讲稿为主。西方法官多以判词闻名于世，奥布莱恩则刻意搜集了众多法官在审判席之外的作品，并分主题撰写引言。可以说，这是一部“法官视角”之集大成者。认真阅读之后，我当即决定将这本书译介给国内读者。推动我下决心的主要理由如下：
　　一是作者阵容豪华。霍姆斯、卡多佐、布伦南、鲍威尔、伦奎斯特、斯卡利亚、金斯伯格、苏特、布雷耶、波斯纳打开作者名录，几乎要被熠熠生辉的名字晃瞎。随便挑出一个，都是大名鼎鼎的人物。除了路易斯布兰代斯和勒尼德汉德，美国司法史上著名法官几乎全部名列其中。尽管霍姆斯、卡多佐、伦奎斯特、布雷耶、波斯纳都有著述被译为中文，但还没有一本书能如此集中地反映司法群英的思想精华。
　　二是视角全面多元。近年来，国内读者熟悉的美国法官，除理查德波斯纳外，多数是联邦最高法院大法官。经由诸多同仁译介，人们对最高法院的审判程序和经典判例都已熟悉。而本书34篇文章作者中，除2位首席大法官和16位最高法院大法官外，还有12位上诉法院和初审法院法官，涵盖联邦与州两个司法系统。书中既有大法官介绍最高法院选案规则、内部会议和言词辩论，也有基层法官揭示下级法院的庭审现状、法官选任和司法理念，体现了不同层级法院法官的不同视角。更为难得的是，为全面反映美国司法领域的意识形态之争，许多作者的观点是完全对立的，甚至有些针锋相对。悉心体会法官们在审判席外的刀笔交锋，有助于丰富我们对“美式司法政治”的理解。
　　三是提供感性判断。俗话说，“判决之外，法官无言”。意思是，法官对案件问题的看法，应当阐述在判决当中，而不是靠判后答疑、接受采访、写公开信来回应质疑。不过，法官并非完全与世隔绝，他们也会通过发表演讲、撰写文章，实现传播思想、普及通识的目的。在许多情况下，法官们的庭外著述，能够提供判决书无法传达的信息。例如，在庭审发言上，约翰哈伦大法官就对出庭律师提出了四个建议，即有所拣择、简明扼要、开诚布公和弹性灵活。在对待异议意见是否应当公开的问题上，休斯首席大法官则坦承：“对于终审法院而言，以牺牲强烈的反对意见为代价而达成的、仅仅是形式上的一致意见，无论它对彼时的公众舆论影响如何，都不值得向往。这是因为，从根本上而言，司法公信力之维系，在于法官的品格及独立性。他们不仅仅是在判案，而且是在依据自己的真实想法来判案，尽管他们不能达成一致确实令人遗憾，但是维持并认同他们的独立性，要好过以牺牲独立性为代价去强求一致”这些肺腑之言，也值得中国读者揣摩回味。
　　四是呼应中国问题。本书毕竟是一本美国法官的讲演录，主要关注美国的司法热点问题，如司法审查、宪法解释和州宪法的人权保障作用等，但是，司法领域毕竟有许多共通规律，因此，书中反映的许多问题，与我国司法改革中的现实争议也能遥相呼应。例如，联邦法官的名额到底是多了还是少了？“案多人少”是不是伪命题？法官在信息化时代如何合理安排工作？庭审的重要性何在？法官到底是纠纷解决者还是政策制定者？对于习惯拿美国司法说事者来说，透过法官们的阐述，可能看到许多有意思的情况，例如：虽然案件在增加，但美国法院庭审数量其实在逐步下降。民事庭审数量从20世纪80年代至今下降了60，刑事庭审数量则从1962年的15，降至2002年的5。联邦基层法院法官的工作，目前更多是参与庭前谈判、辩诉交易及案件管理。这与我国基层法院法官“连轴转”开庭的情况，已有很大不同。
　　与过去不同的是，本书不再由我独立译出，而是约请来自不同层级法院的同行，分工合作完成，最终由我校核定稿。之所以如此，原因有三：第一，本人事务繁忙，精力有限，单靠一人之力，出版定将遥遥无期。第二，本书题材特别，作者多元，适合合译。这本书是作品合集，作者们立场不同、文风各异，译笔不宜过于统一。第三，也是最主要的原因，在于我一直存有推动“法官译法官”的心愿。近些年，我翻译法官的作品或判词越多，越觉得由法官来翻译域外法官的作品，更有利于传达原文意蕴。另外，司法界卧虎藏龙，具备精湛司法技艺和卓越翻译能力的法官非常多，他们和他们的才华应当更多地呈现在广大中国读者面前，而不是仅仅通过裁判文书。
　　对中国的司法改革，这本小册子可能提供不了什么现实答案，但书中法官们着力论述的，正是“法院何以为法院、法官何以为法官”这样的通识道理。当下，“法治”已成朝野共识，而对法官来说，真正成为独立判断、勇于担当者，并享受充分的职业保障，才可切实为推进法治做出贡献。好友邹碧华法官生前为司改孜孜努力，奔走传道，也正是为了“让法院更像法院，让法官更像法官”。我想，他一定乐于读到这样一本书。因此，我代表所有译者，将此译本献给甘做“燃灯者”的邹碧华法官！