胡凌：法律如何适应高速变化的互联网行业

　　3Q大战反垄断案终于落下帷幕，最高人民法院详细地对即时通信市场的界定和腾讯是否滥用市场支配地位进行了阐释，维持一审判决。互联网行业是一个高速变化的行业，尽管该案处理的是2010年的个人电脑软件不兼容纠纷，但在今天互联网公司们早已开始转战移动互联网和移动设备终端，未来则会出现更多的信息终端（可穿戴设备、汽车）和服务形式，新市场有待开拓。终审判决表明，反垄断法在面对高科技企业纠纷时应保持克制，通过监管不正当竞争行为的举措能更有效帮助互联网行业有序发展，而更多的纠纷则需要交由创新本身得以规避和解决。
　　最高法院的判决思路仍然是按照传统反垄断法逻辑展开：首先以相当的篇幅对即时通信市场的界定进行阐述，特别是QQ聊天软件与其他信息服务之间的可替代性问题，并纠正了一审法院认为相关地域市场为全球市场的判断，对中国大陆市场进行了更加具体细致的分析。接着从市场份额、相关市场的竞争状况、被诉经营者控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力、该经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等因素对腾讯是否具有市场支配地位进行分析，认为尽管QQ软件的市场份额较高，但在一个高度竞争的即时通信市场上并不具有胁迫用户的能力，也就谈不上滥用市场支配地位。总体而言，最高法院判决既深度关注个案中的市场划分方法，又为一般性的互联网企业的反垄断认定提供了思路。
　　法律和经济学者关心如何将反垄断法基本原理适用于以双边甚至多边市场交叉补贴为特征的互联网行业中，以及是否能够提出某种新型理论。但为了便于普通读者理解法律争议如何出现（这毕竟首先关乎他们的利益），仍有必要对3Q大战的逻辑进行回顾，并让我们稍微转换视角，观察像反垄断法这样的法律能否适应变化中的互联网企业模式和形态。
　　我们熟悉的个人电脑作为流行的多功能信息设备兴盛于上世纪八九十年代，并主要伴随着全新Windows操作系统的出现得以普及。Windows作为诸多桌面软件的开放平台及其本身的漏洞都容易引发个人电脑的安全问题：一旦某些有价值的软件或服务账号通过木马和恶意软件被盗，对该服务的发展将是一个打击。这催生了像瑞星、奇虎360这样的安全软件行业，帮助用户进行防护。但像腾讯这样的基础软件企业希望自己开发安全服务（集成在由一个QQ号登陆的聊天软件客户端中），不仅能保护自己的软件，也试图帮助防护和管理整个桌面。不同的安全软件在开放桌面上的冲突在所难免；在其他软件领域也不断出现类似的不兼容事件。在这个意义上，360的扣扣保镖将QQ软件的广告屏蔽更接近某种不正当竞争行为，最高法院在今年2月已经对此进行了确认。本案的争议问题就多少可以简化为：如何在一个开放而管理松散的桌面（平台）上进行竞争或不正当竞争，以及这对于创新和消费者福利是否有影响。
　　关注法律和互联网行业特性之间的相互影响可能更有助于理解终审判决的意义。首先，3Q大战的实质在于争夺一个不安全的信息环境的防护权力，并获得从该种权力衍生出的环境管理权。不论这在移动互联网时代是否能派生出像应用商店服务之类的巨大价值，安全本身对消费者而言都是一种不言自明的利益。终审判决确认了QQ即时通信软件与管理软件打包安装和集成的合理性，认为后者能够帮助提升前者的价值。但安全问题作为3Q大战的导火索却一直被有意无意地忽视，只有当一个能够妥善处理运行于其上的软件关系的强力安全平台出现，此类纠纷才可能完全避免，苹果的iOS系统就是一个很好的例子。
　　其次，平台化的商业模式越来越成为互联网企业追求的目标，它可以帮助整合资源、引导流量、占据终端入口、获得大量广告和增值收入，并为更加精确地分析用户数据打下基础。这必然要求通过一站式登录获得各种互联网服务，也意味着将各种过去和未来的服务不断集成在一起。大部分服务仍然是免费的，很难用传统的搭售行为来解释；除主要的基础服务外，很多服务只是用于某种潜在的防御性策略，市场份额不大。因此最高法院确认腾讯的集成行为并未导致安全软件市场份额显著下降，或对其他竞争者产生排除或者限制竞争的效果。这种分析对其他互联网企业同样适用。
　　有意思的是，尽管腾讯主张互联网竞争实际上是平台竞争，但最高法院在承认这一点的基础上坚持在本案中不过多引入应用平台的因素，以免放大其他网络平台对腾讯形成的竞争约束，弱化其实际市场力量。这种就事论事的态度在某种程度上避免了涉及更为复杂的平台经济学，在缺乏实证研究和证据的情况下是明智的。但平台作为新型竞争的形态已经不可避免地出现了，其中的法律问题仍然有待于深入研究。
　　第三，网络效应是人们经常提及的通信软件的特性之一，并容易产生普通用户受制于免费基础服务的直觉。但在最高法院看来，QQ聊天软件并非用户的必需品，用户离开QQ仍然可以使用其他通信工具和他人进行联系，并通过数据证明网络效应带来的黏性可能没有我们想象的那样强烈，也证明了这一领域实际上存在着异常激烈的竞争。但事实可能是，对个人用户而言，即时通信软件的转换成本会比较高，这不像从一部电话换到另一部一样容易，因为用户的关系圈子并不会轻易集体搬迁。微信能够取代桌面通信工具实际上借助了手机的通讯录；在个人电脑时代就没有这样容易（强行导入某一通信工具的通讯录会被认为是不正当竞争）。承认个人电脑时代的网络效应本身无损于得出如下结论：创新是以意想不到的方式颠覆了原先的服务，成功取代前者，并不需要法律进行干预。
　　最后，谈及创新，一个关键问题是逐渐形成的平台是否影响了创新。一个形成了有效汇总流量入口的平台足以和众多开发者共享使用权，共同分析大量用户数据，降低了开发者自行创业的成本。特别是考虑到越来越多的年轻人开始学习编程，一个基础平台的出现有助于推动大规模创新和就业。
　　双边市场是区分互联网经济体和传统经济体的主要特征之一，互联网企业通过广告或增值收入补贴免费的内容吸引用户。平台型网络企业拥有更为多元的服务和投资领域，甚至扩展到像金融、教育、交通、家居这样的传统行业，通过降低信息成本更加有效地利用物理世界中的竞争性商品和服务。在这种趋势下，即使平台企业拥有一个免费基础服务，也很难一下辨识基础服务对诸多新服务市场地位的影响。能够肯定的是，消费者事实上正在从激烈的竞争中获利，平台企业不过使竞争变得更加高效。
　　本文基本结论是，像反垄断法这样的重型武器应当较少地在一个快速发展的行业中使用；相反，法院应当更多地承担起事后规制不正当竞争的责任，这对混乱的中国互联网市场至关重要；这也同样需要法院深入理解平台竞争的实质以及新经济的核心作为生产资料的数据。3Q大战揭示了平台型企业崛起和碰撞的瞬间，又在移动互联网时代暂时沉寂下来。也许起诉腾讯更加合适的主体不应当是同为互联网企业的360，而是像出版社、电视台、唱片公司这样的传统行业，因为后者对不同生产方式的差异可能更为敏感。即使360公司在本案中获胜，它也同时在挖整个互联网行业的墙角，最终也会给自己带来麻烦，新近的米时科技起诉360在移动终端上的垄断就是一例。
　　（本文原载财新网“意见”栏目）