谢国明：依法治国需要突破三大障碍

　　
　　【摘要】我国法治建设存在的许多不适应不符合问题，根本原因还在于社会成员，特别是一些党员干部的法治意识、法治思维和法治素养没有养成。加快法治建设，全面推进依法治国，需要突破三大障碍：一是中国历史缺乏法治传统，权力大于法律。二是中国社会缺乏法治需求，关系大于公正。三是中国文化缺乏法治基因，变通大于规范。只有突破这些障碍，十八届四中全会提出的依法治国总目标才能顺利实现。
　　【关键词】依法治国法治传统法治需求法治基因【中图分类号】D920。1【文献标识码】A
　　
　　中国共产党高度重视法治建设。党的十八大提出，法治是治国理政的基本方式，要加快建设社会主义法治国家，全面推进依法治国，到2020年，依法治国基本方略全面落实，法治政府基本建成，司法公信力不断提高，人权得到切实尊重和保障。党的十八届四中全会重点研究全面推进依法治国问题，这在中央全会的历史上是第一次。这是深刻总结我国社会主义法治建设的经验教训做出的重大抉择。四中全会通过的决定，是我们党历史上第一个关于加强法治建设的专门决定。新中国成立以来，特别是党的十一届三中全会以来，中国特色社会主义法治建设取得了历史性成就，依法治国已经确定为党领导人民治理国家的基本方略，依法执政已经确定为党治国理政的基本方式，中国特色社会主义法律体系已经形成，法治政府建设稳步推进，司法体制不断完善，全社会法治观念明显增强。
　　但是，正如党的十八届四中全会《决定》指出的那样，同党和国家事业发展要求相比，同人民群众期待相比，同推进国家治理体系和治理能力现代化目标相比，法治建设还存在许多不适应不符合的问题。这种不适应不符合的问题，既存在于立法领域，也存在于司法领域；既存在于部分社会成员之中，也存在于一些国家工作人员和领导干部之中。法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。法治的主体是人。法治建设存在的许多不适应不符合问题，根本原因还在于社会成员，特别是一些党员干部的法治意识、法治思维和法治素养没有养成。
　　
　　中国历史缺乏法治传统，权力大于法律
　　中国几千年封建专制历史，有人治而无法治，有律法而无律政，重权力而轻权利，有法理精华而无法治精神。法家思想源远流长，甚至在独尊儒学以后，国家治理仍然是“外儒内法”。但是，法家思想却只是现代法治的素材，时有警句名言，没有能够发展成为法学体系和法治传统。
　　早在春秋战国时期，我国就有了自成体系的成文法典，汉唐时期的法典就已比较完备，但正如黄宗羲所言：“其所谓法者，一家之法，而非天下之法也”。当时的法律是用来治民的，不是用来治权的。权力大于法律，最大的权力就是最大的法律。皇帝的权力最大，“圣旨”就是封建王朝最大的法律。法律不过是权力的奴婢。“刑不上大夫，礼不下庶人”，这是封建礼法制度的常态。所谓“王子犯法与庶民同罪”，只是一种异态，即惩罚争权夺利失败者才会施行的特例。法律成了权力的奴婢，也就失去了自身的权威和治国的根基。
　　近代西学东渐以后，现代法治理念逐渐输入中国。中国共产党人是现代法治理念的引进者和实践者。新中国成立以后，中国共产党人当即宣布废除旧法统，创建全新的法律体系。但是，正如邓小平同志所说，“旧中国留给我们的，封建专制传统比较多，民主法制传统很少。解放以后，我们也没有自觉地、系统地建立保障人民民主权利的各项制度，法制很不完备，也很不受重视”，“往往把领导人说的话当做‘法’，不赞成领导人说的话就叫做‘违法’，领导人的话改变了，‘法’也就跟着改变”。从1957年反右派、1958年批评反冒进、1959年反“右倾”开始，党和国家的民主生活逐渐不正常，一言堂、个人决定重大问题、个人崇拜、个人凌驾于组织之上一类家长制现象，不断滋长，给我们党和国家的经济社会发展与法治建设进程带来了严重破坏和伤害。这种情况，在世界社会主义发展史上早有先例。斯大林曾严重破坏社会主义法制，为一系列失误埋下祸根。毛泽东同志说过，这样的事情在英、法、美等西方国家不可能发生。邓小平同志更是鲜明地指出，毛泽东同志“虽然认识到这一点，但是由于没有在实际上解决领导制度问题以及其他一些原因，仍然导致了‘文化大革命’的十年浩劫”。1980年，当意大利记者奥琳埃娜法拉奇直接提问邓小平，中国如何能够避免再次发生诸如“文化大革命”这样可怕的事情时，小平同志回答，现在我们要认真建立社会主义民主制度和社会主义法制。只有这样，才能解决问题。
　　时间又过去了30多年，中国的法治建设与改革开放相伴而行，共同成长，其成就之大有目共睹，举世罕见。但是，由于传统的惯性和法治建设的不够完备科学，没有把权力完全关进制度的笼子，有的甚至一旦权力在手，就把一个地区、一个行业当作自己的私家后院，置党纪国法于不顾，戏弄法律，擅权妄为。周永康、薄熙来、徐才厚、令计划、苏荣等人的问题，虽然只是个别现象，却集中并且极端地表现了权大于法的恶劣封建传统。有的领导干部，虽然对于党纪国法有所敬畏，行事处世知所分寸，但是，思想深处没有法治思维和法治素养，决策办事很少考虑于法有据、法定程序。有的竟然在政府机关大院内让人冒充警察，维护秩序；有的用所谓领导批示对抗依法清理整顿；有的信奉“没有强拆就没有新中国”，无视法规，暴力拆迁，甚至利用人们的恐惧组建“艾滋病拆迁队”，进行强拆；有的公然干预司法，从用单位公函为职工说情，要求法院免于处罚，到用“红头文件”否决生效的司法裁定，完全是“什么法不法，老子就是法”。党政领导干部这一“关键少数”对法律没有敬畏，人民群众对法律就难有信任。有人编了一个段子：黑头（法律）不如红头（文件），红头不如笔头（批示），笔头不如口头。这种说法虽然过于片面，但确实道破了权大于法的尴尬局面。有人批评一些领导干部缺少法治意识，“谈法治时滔滔不绝，做决策时权力滔滔”。
　　权力大于法律的主要原因是权力过于膨胀、过于集中，缺乏制约，缺乏监督。而权力膨胀集中的过程，又往往打着加强党的领导的旗号。在这个旗号下，一切权力被不适当地、不加分析地集中于党委，党委的权力又往往集中于书记，什么事都由书记拍板。党的领导因而变成了个人领导。这是对党的领导的严重曲解。建构法治传统，关键在于破除权力迷信，将权力关进制度的笼子。
　　习近平总书记多次强调要把权力关进制度的笼子。各级领导干部要带头依法办事，带头遵守法律，对宪法和法律保持敬畏之心，牢固确立法律红线不能触碰、法律底线不能逾越的观念，不要去行使依法不该由自己行使的权力，也不要去干预依法自己不能干预的事情，更不能以言代法、以权压法、徇私枉法。不懂这个规矩，就不是合格的干部。
　　十八届四中全会不仅提出了依法治国的理念、原则、目标和路径，而且做出了依法治国的制度性规定，从健全宪法实施和监督制度，到建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度，涵盖了立法、执法、司法的方方面面，为确保落实依法治国基本方略、在全社会形成法治传统构建制度保障。
　　
　　中国社会缺乏法治需求，关系大于公正
　　需求引导供给，供给刺激需求。在关系大于公正，人情面子压倒一切的社会现实中，法治需求长期不足，导致法治供给萎缩；法治供给萎缩，反过来又不能有效刺激法治需求，形成恶性循环。
　　中国社会对法治需求不足，有其客观原因。中国几千年的农耕文明，形成了以家族为中心的“圈子文化”和安土重迁的“熟人社会”。有什么纠纷，首先寻求在圈子之内、熟人之间调解说和，只有万不得已，才会不顾“丢面子”、“伤人情”的后果，走上司法途径。这种历史的积习，虽然经过新文化的冲击荡涤，共产党人的革故鼎新，已经大为弱化，但树倒根存，一旦遇到合适的土壤气候就会生发出来。
　　有一家名为智客网的网站，提供“悬赏找关系”业务，即为有“找关系”需求的网友提供人脉关系信息的中介服务，如“10000元，寻求南京市某小学报名关系”“车被扣，悬赏8000元找运管处的人”“介绍认识工商局的人，付2000元酬金”经媒体曝光后，智客网曾“严正声明”，清理帖子。然而，曝光似乎并未影响该网站的“生意”，一些悬赏找关系以及自称可提供某些人脉资源的帖子仍时有更新。
　　智客网上的供需状况只是现实生活的一个缩影。在现实生活中，升学、考公务员、办企业、上项目、晋级、买房子、找工作、演出、出国等各种机会，有关系背景的就能得到更多照顾，没有关系背景的再有本事也没有机会。长此以往，遇事找关系，正在成为人们的条件反射，体现出人情社会的“公正焦虑”。
　　调查发现，我国县一级法院审理的案件，绝大多数都有人“打招呼”。不论对裁判结果有无实质性影响，当事人不找关系不放心，不打招呼不踏实。一些人有问题不是寻求司法途径，在法律制度框架内解决，而是求助于以人情为纽带的关系网，期望利用“潜规则”获得法规以外的好处。遗憾的是，现实往往让这些人“得逞”。所谓法律不外乎人情，不是说法律是人情的高度概括和公正衡量，而是说法律也得服从于人情面子，为了关系甚至可以不顾公平公正。这更坚定了一些人“有关系走遍天下，没关系寸步难行”的信念。
　　2013年3月8日，全国政协十二届一次会议举行第三次全体会议，全国政协委员、民建陕西省委副主委周新生作大会发言：《尽量让国人不求人少求人》。他说，我们国人的生活中，存在大量求人的事，生老病死都要求人。生得好要求人；病了，治得好要求人；死了，烧得好、埋得好要求人；上好学要求人；找工作要求人，调动工作要求人；异地迁徙取得户籍要求人；职务职称晋升要求人，不一而足。周新生指出，求人的主体上至高级官员下至布衣百姓，大有无人不求人之势。求人的客体是在各个涉及公共利益岗位上掌握着大大小小权力和资源的官员或工作人员。需要注意的是求人者求人，被求者也求人，求人者也是被求者，相互交织构成了一幅壮观的中国式求人图卷。周新生的发言多次获得全国政协委员的热烈掌声，在社会上也激起了强烈的反响，可以说是击中了社会的一个痛点。
　　抨击总是痛快的，现实却是残酷的。万事皆得求人，既有权大于法的原因，不求人办不成事；也有占便宜的心理，求人办成法规不允许之事，通过关系获得通过正当途径不能获得的好处。以山西女商人丁书苗为例，这个靠卖鸡蛋起家的妇女，从20世纪90年代开始，在铁路系统通过关系联系车皮运煤，尝到了“甜头”，其经济行为几乎都与“找关系”分不开。最后发展到利用手中的关系，以有偿运作的方式，先后帮助23家公司中标57个铁路工程项目，中标标的额达到1858亿元，从中获取违法所得30多亿元。反腐败中暴露出来的一批像丁书苗这样的“掮客”，利用人脉关系，打通政商渠道，大肆进行钱权交易，甚至出现了职业化趋势。他们利用关系网使权力运行严重偏离了正常轨道，扭曲着社会成员对公正、法治的价值信念，危害巨大。
　　“理国要道，在于公平正直。”形成法治需求，关键在于破除关系依赖，让公正成为社会运行的行为准则。社会主义市场经济的发育成长，正在突破“熟人社会”的圈子，催生了巨大的法治需求。市场经济所形成的巨大权益关系，需要法治予以公正公平的调整。因此，四中全会《决定》强调：“社会主义市场经济本质上是法治经济。”保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管等一系列市场经济的基本导向，只有完善的社会主义市场经济法律制度才能保障。
　　在现代社会，维护社会公平正义的最后一道防线就是公正司法。
　　所谓公正司法，就是受到侵害的权利一定会得到保护和救济，违法犯罪活动一定要受到制裁和惩罚。英国哲学家培根说：“一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律好比污染了水源。”佘祥林案、呼格吉勒图案、张氏叔侄案等冤假错案，虽是极个别特例，但造成了很大的负面影响，也自然会影响公众对司法公正的判断。民间流传的一些顺口溜，“不是打官司，而是打关系”，“大盖帽两头翘，吃了原告吃被告”等，都反映了公众对司法公正的焦虑。
　　习近平总书记多次强调：“我们要依法公正对待人民群众的诉求，努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义，决不能让不公正的审判伤害人民群众感情、损害人民群众权益。”人民群众每一次求告无门、每一次经历冤假错案，损害的都不仅仅是他们的合法权益，更是法律的尊严和权威，是他们对社会公平正义的信心。
　　为了打破关系网，确保司法公正，满足现代中国的法治需求，四中全会做出了一系列制度安排，包括具体规范司法人员与当事人、律师、特殊关系人、中介组织的接触、交往行为。这样明确具体的制度安排，将有助于打破关系网，实现司法公正，扩大法治需求。
　　
　　中国文化缺乏法治基因，变通大于规范
　　现代法治来自西方，强调规范。法律是一个社会全体成员必须普遍遵守的行为规范。法律所提供的行为准则对所有公民都是适用的，不允许有法律规定之外的特殊和没有法律依据的变通。而中国传统文化基因强调通权达变，不知变通就是迂腐。
　　中国最成熟的处世之道是“外圆内方”。“方”是原则，要藏起来，让人看不见，感觉不到。“圆”是变通灵活，要让人看得见摸得着。有人说，中国人的脑袋是“圆”的，一切都可以变通。不知变通的西方人的脑袋是“方”的，定下规矩之后不敢越雷池半步。
　　变通有弊亦有利。现实情况千变万化，不知变通，墨守成规，如宋襄公那样死守传统规则，非等敌军渡河列阵以后，才与之交战，非大败不可。但是，变通是有限度的。在法治社会，变通只能在法律规定的范围内，不能超越法律的许可。如果标榜“通其变，天下无弊法；执其方，天下无善教”，认为“只要目的正当就可以任意行事”，一切规定和程序都可以变通，那么，一切法律规范就会在变通之中被束之高阁，矮化虚化。
　　良法是善治之前提。现在有些法律远远没有达到良法标准，未能反映客观规律和人民意愿，针对性、可操作性不强，立法不够科学严谨，原因有很多，其中一条重要的原因，就是立法者心目中有一种变通观念。因为法律一旦制定，修改比较困难，法律制定得原则一点、模糊一点、宽泛一点，便于执法机构自由裁量，灵活实施，变通执行。比如，有的法律规定，“应当充分考虑专家和公众的意见”。怎样考虑是“充分”，“专家和公众”是哪些人，法律都没有明确规定，这就为变通留下了广阔的空间。有的法律，正式条款被虚化搁置，例外条款反而普遍适用；有的法律或法律条款，自制定之日起，就没有起用过，被称为“睡眠法律”或者“睡眠条款”。这种把法律当作摆设，对现实情况进行变通处理现象，时有所见。当下，在一些地区和部门，有法不依、执法不严、违法不究现象比较严重。原因之一也在于“变通”思维作怪。所谓“遇到绿灯快快走，遇到红灯绕道走”、“上有政策，下有对策”、“人民内部矛盾用人民币解决”、“摆平就是水平，搞定就是稳定，没事就是本事”等，都是典型的变通思维。
　　这种变通思维，甚至立法机关也未能幸免。比如，死刑核准权，这是一个人命关天的权限。1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《刑法》规定，死刑核准权在最高人民法院。1983年，为了“严打”（严厉打击刑事犯罪活动）的需要，全国人大常委会不是启动《刑法》修订程序，而是由全国人民代表大会常务委员会“变通”修改《人民法院组织法》，将死刑核准权下放给各省区市高级法院。此后，刑法经过数度修订，都没有修改死刑核准权，也没有在修订之后收回这个权限。直到2007年1月，最高人民法院才收回死刑核准权，“变通”下放权限长达27年之久。死刑核准权的下放，对于遏制严重刑事犯罪，确实发挥了威慑作用，但是也产生了一些副作用，使死刑的核准程序过于简单，死刑的适用标准也随之下降，甚至因地区的差异而有不同的死刑标准。更严重的问题在于，作为立法机关，全国人大常委会有没有权力可以“变通”全国人民代表大会通过的法律规定？如果立法机关带头变通，那么执法司法机关会如何呢？
　　法律的公信力来自于不可动摇的普遍效力。培育法治基因，必须遏制“变通”思维，真正尊重遵守法律规范。“随意执法”“选择性执法”“倾向性执法”，伤害的是法律公信力。近年来，滥用自由裁量权，同事不同罚，处罚畸重畸轻，成为群众反映强烈的一个突出执法问题。所谓自由裁量权，就是在法律允许的范围内，做出自由选择的权力。这种权力不受约束，很容易在变通中变味，在变味中变质，成为“金钱案、关系案、人情案”的挡箭牌。法律的实施水平，检验着一个国家的法治成色。“执法者必须忠实于法律”。党的十八届四中全会强调提高领导干部的法治思维、法治方式，具有极强的针对性。有哲人说过，一切法律中最重要的法律，既不是刻在大理石上，也不是刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里。要把法律铭刻在公民的内心，既要科学立法、民主立法，也要严格执法，公正司法，任何对法律的随意变通，都将有损人民对法律的拥护和信仰。习近平总书记强调，凡属重大改革都要于法有据。在整个改革过程中，都要高度重视运用法治思维和法治方式，发挥法治的引领和推动作用，加强对相关立法工作的协调，确保在法治轨道上推进改革。
　　30多年的改革开放，很多举措都是在变通中推进的。大量的变通举措确实为改革赢得了时间、避开了障碍、取得了成效，但是也留下了不少副作用和后遗症。当前，我国改革进入攻坚期和深水区，改革发展稳定任务之重前所未有，矛盾风险挑战之多前所未有。面对这样的形势、任务和挑战，努力使我国社会在深刻变革中既生机勃勃又井然有序，实现经济发展、政治清明、文化昌盛、社会公正、生态良好，实现我国和平发展的战略目标，必须摒弃变通思维，更好发挥法治的引领和规范作用。
　　
　　（作者为人民日报社副总编辑）
　　
　　【参考文献】
　　中国共产党第十八次全国代表大会报告《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进为全面建成小康社会而奋斗》，2012年11月8日。
　　《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，人民出版社，2013年11月15日。
　　中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，《人民日报》，2014年10月29日。