田飞龙：中国法治的改革言说与规范前景

　　“法治的突破19782014影响中国法治图书评选”已尘埃落定，前10名获选榜单和前30名入围榜单皆已公布。当我们聚焦于这些主要由19801990年代法律学人书写的时代法治著作时，一种关于中国法治的改革言说体系渐然成形，而借着十八届四中全会依法治国决定的东风，中国法治的历史航船已然豪迈远航，将要开辟一个“制度”大发现和大创制的新时代。新法治确定的种种“规范前景”即来自于由上述图书集体构成的“改革言说”。
　　在中国司法孱弱、法治传统缺失和法治言说困顿的特定改革年代里，中国法治启蒙和法治传统建构的重任无法落实于政治家群体和法官职业阶层，法治、司法与法学之间尚未出现明确的系统分化与职业分工。于是乎，在西方法学启蒙和中国体制反思的双重背景下，改革一代的法律学人承担起了“法治启蒙”的重任，由文化、社会、价值、程序、制度、权利、权力等内外范畴，从不同侧面和方向开始各自作业，分进合击。
　　这些被时代“选中”的法律书写者未必有“共谋”，亦无证据表明存在着严密的内部分工，更是缺乏进路和思想资源上的必要共识，也无事先成名成家或载入“史册”之原初意图，却不期然共同走入中国法治启蒙的“同路人”行列，而其作品亦得于今日入选法治图书榜单。19782014，中国法治凡36载，依旧方兴未艾，前途昭然而艰辛，后有来人而不懈。
　　法治启蒙是一项改革事业
　　十一届三中全会提出了“解放思想、实事求是”的政治总要求。在人文领域，伤痕文学、寻根文学和改革文学风行，短暂而璀璨的人性论、文化热、生命哲学与自由诗歌标榜了一个改革时代的“春天”气息。然而，在国家治理层面，尽管有着对“前三十年”的深刻反思，但由于治理哲学和技艺的匮乏，在制度上依然笃信政策治国经验和运动式治理效果，而以“经济建设”为中心的政治决断也不可避免地使“制度建设”相对滞后且带有显著的功利主义和工具主义倾向。“反革命罪”、“严打”刑事政策、“刀把子”专政理论、言论控制体系等依然强劲滋长。因此，改革之初的时代氛围实在是漂浮无根的人文解放、虚幻自满的文化启蒙与顽固迟缓的制度变革混杂伴随。
　　在此背景下，具有法学知识背景和法治启蒙职志的法律学人与1980年代的人文学者之间便有了相当大的认知和行动差异，从而使得“法治启蒙”成为一项特别的改革事业。我将1980年代的“法治启蒙”称为早期启蒙，其主要功能在于借助文革反思和抽象法治价值确立改革时代国家治理的新路标。在此意义上，此次入选的出版于1981年的《法治与人治问题讨论集》就具有了特别的划时代意义。这是一部集体作品，不算学术专著，甚至不大符合学术规范，但却是1980年代法治启蒙的重要标志和样本。中国的法治缺乏自有传统和权威，其论证理路无法寻找到强有力的历史依据，从而只能在关系范畴与功能论证上切入。所谓关系范畴，即运用当时通行的“要A，不要B”或者“A大还是B大”这样的二元对立辩证法展开辩论，其结果大体是做出多数人支持的“非此即彼”式的选择。尽管这些选择本身可能有违反辩证法之嫌，有独断论痕迹，但在当时却是了不起的价值与政治进步，是一种严格的“思想解放”。而功能论证显然应合了改革时代总体上的实用主义逻辑，易于为政治层面和社会层面所接受，避免“思想解放”落入意识形态漩涡。
　　“法治”与“人治”的辩论和博弈至今未消，时有反复，但时代精神毫不犹豫地偏向了“法治”。在“法治”初获主体性的条件下，法治内部的区分亦以同样模式展开，典型如“法治”与“法制”之别。在法治传统牢固的西方，这一区别未必那么显著和重要，但在中国却有着非同寻常的“思想解放”意义，因为“水治”与“刀制”实在代表了不同的法治理想和愿景，而对当时流行之刀把子理论、法制暴力、法律工具主义乃至于遥远的“法家”之法的恐惧与排斥，共同推动了社会舆论对“法治”的选择。王人博、程燎原的《法治论》和李步云的《论法治》可视为接力、深度开展“法治启蒙”的时代代表作。严格来讲，这种抽丝剥茧式的“法治启蒙”是一种不断“内在化”的法治移植与现代化思维的产物，所建立的是一种关于中国法治的“改革言说”，在法治孱弱的改革初期尚无人对这一“一路向西”的启蒙进路进行任何形式的反思与调整。时至今日，当“法治”开始作为强势话语出现时，对“法治启蒙”本身的去魅工作似已无法回避。这一工作实际上早在1990年代的“法律文化论”和“法律本土资源论”中已显露端倪，后来在邓正来的“中国法学向何处去”系列反思中更是昭然若揭。
　　中国法治的周边系统与张力结构
　　如果说1980年代是大启蒙的时代，则经过1989的分水岭之后，1990年代就进入了大分化的时代，法治启蒙事业亦不可免。1992年梁治平的《法辨》和1996年朱苏力的《法治及其本土资源》是大分化的两个法治文化事件。
　　梁治平先生的《法辨》是“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”，开创了改革法学时代的“法律文化论”，揭示了法律与文化之间复杂的价值与逻辑勾连，试图在拘泥于文本的“注释法学”之外辟开一条新径路。这种法律的文化解释，既是社会学的，又是历史学的，还是比较法的。本书首要价值是法律方法论启蒙，其次是具体个案下精致澄明的法律文化考辨，再其次是作者对法律变迁中观念优先原则的呈现与坚守，但总体受着“现代化范式”的潜在影响和时代思想背景的笼罩。《法辨》以得票第一高居榜首不是偶然，正体现了时下关于法治之文化维度与文明根基的思考不是终结了，而是更复杂和更具张力了。《法辨》开启的”法律文化论”的方法论与思维模式之意义更具普遍价值，远远超出其带有早期启蒙现代性痕迹的具体结论。
　　苏力的“本土资源论”与梁治平的“法律文化论”有知识资源与方法论上的异曲同工之妙，共同开辟了中国法学之“社科法学”的新径路，且笃信法律的“地方性知识”属性。这样一种方法论要求从法律之外认知法律和完善法律，与苏力所接引之波斯纳的“法律实用主义”若合符节。苏力的问题意识是清晰的，面对的是注释法学所无法有效解释与克服的法律规避、法律多元和法律冲突现象。这里的“法治”没有久远的历史和文明背景，而只属于活生生的现实“生活世界”，这本身就具有解构宏大叙事的“超启蒙”和“经验还原”效果，不断印证着霍姆斯的名言“法律的生命在经验，而不在于逻辑。”而这正是英美法的深层奥秘，苏力意图在中国现实大地上一掘究竟。
　　这两者大体可归入“法律与社会科学”的范畴，是对早期启蒙及其“法治本位”主义的一种知识论的挑战，构成了中国法治“改革言说”的周边系统与张力结构。2005年前后，邓正来以“中国法学向何处去”为题撰写系列论文，对1978年以来的“启蒙主义”现代法范式进行严厉批判，上述两种进路亦在批判之列。邓氏以“世界体系”般的宏阔视野和批判性国际社会科学成果对中国法治的“改革言说”予以更严厉的去魅，直接提出具有体系对立和自主创制性质的“中国理想法律图景”命题，恰与苏力十年前之“什么是你的贡献？”暗相呼应。这多少令早期法治启蒙的接力者感到不快和痛楚。
　　知识上的挑战尚可以知识本身予以回击。其时，中国改革本身亦进入共识破裂和利益分化的严峻时期，新左派、国家主义、自由原旨主义、文化保守主义开始竞逐中国法治的“改革言说”阵地，早期启蒙的一元化格局消遁无形。而此次评选之入榜单者大体属于早期法治启蒙主义者，评委会组成亦出于同等背景，故榜单之优势和局限都在于主要体现了19801990年代早期法治启蒙的现代性审美旨趣与制度愿景。这一规范性进路和愿景尽管遭遇到1990年代以来各种非自由主义进路的知识论挑战，但已然深入当代法律与法学界之集体无意识之中，亦以其规范价值对政治和社会两重系统产生悄无声息的“殖民化”效果。
　　当然，早期法治启蒙的一元化弊端即使在启蒙者内部亦有反思。图书榜单是一个时代法治思想的原生态记录，而不是其远期变化的规律性描摹。36载依然很短，法治改革史未有竟时，中国法治的思想进程和制度进程饱含张力。这是中国法治的“新常态”，也是早期启蒙进入反思性启蒙的必然结果，无需惧怕、幽怨或过分焦虑。
　　规范前景的创新空间
　　中国之大，文明根基、政治体量、人口规模、制度复杂性、民意流变乃至于通过对美帝国进行“精致模仿与扬弃”的新帝国化愿景，一一牵动着中国法治的审美偏好、价值序列和规范前景。二元对立的早期启蒙方法论已不敷使用，非此即彼的制度移植与机械模仿已不具有充分的改革正当性。在2014年的新法治起点上，中国法治进程既有“继续启蒙”和“继续模仿”的理性之必要，亦有反思启蒙、植根传统、放眼未来的传承与创新需求。
　　这样看来，入选榜单的法治图书就有必然的时代局限性。事实上榜单一经揭晓，就会出现各种评论或批评，就必然会出现“继续启蒙派”和“反思启蒙派”。而于学术规范和思想资源而论，昔日法治图书之单薄性亦已凸显。任何写作都带有时代印痕，我们不应苛责，亦无需过分留恋或美化。这些图书之意义关联的整体，本就是中国法治进程的一种历史标本，是中国法治思想进步与制度整合无法绕开的智识基础。
　　如果说《法辨》出版时的“法律文化论”尚处于法律文化比较的1980年代余绪之中而严格归入早期法治启蒙行列的话，则今日势头强劲的“儒家法政论”实有不满比较劣势、借助政治时势和文明回归的民族心理而重新公共化之势。而“以德治国”几乎从来都与“依法治国”并行。普通法治之上尚有宪制层面之艰难的“双重代表制”命题无法破解，党规与国法的二元规范与权力体系尚有严峻的法理与制度整合难题需予回应。这些构成了新一轮法治启蒙的复合主题，需要新的经验研究和理论创新，非既有法治理论成果可予消化。
　　更进一步，法治模式必有特定的国家想象，而国家想象必以经验性的社会存在为依据。中国古典之法律体系建立于两种相互联合与竞争的国家想象模型之上：一种为儒家式的“家国”模型，国家以“家”之伦理与结构进行模仿性构造，等级制与伦理性自然凸显，是为王道；另一种为法家式的“军国”模型，国家以“军队”之伦理与结构进行模仿性构造，《商君书》于此深有规划、描述与实践，是为霸道。所谓中国古代治理，不出乎“霸王道杂之”或“阳儒阴法”、“德主刑辅”之类。今日中国法治之国家想象，无论是“走向共和”的革命诉求，还是中国宪法的总则规定，皆以“共和国”之人民国家为核心意象，在“阶级”、“专政”意识渐然消解的条件下，日益彰显出社会契约、人民主权、公民权利、正当程序之民主政治面向。因此，中国法治的规范前景，历经早期法治启蒙与当代政治决断确认，应明晰界定为超越传统“家国”和“军国”之双重权威主义模式，而逐步打造一个真正的“共和国”之法治模式。当然，这一法治前景在兼容法治普遍原理的条件下，必然具有传承与创新的巨大空间，在法治理论与法治体系上铭刻进中国文明、中国经验和中国生活方式，表彰出中国法治饱满的普遍理性、民族性、实践性和创造性。
　　这在某种意义上将意味着中国法治思想与理论生产方式的结构性变革，意味着中国法治“外来资源”和“本土资源”的同步丰富，意味着新的法治36载将有回应与切合新法治进程的更成熟与更经典理论的出现。所谓青出于蓝而胜于蓝，这会是中国新生代法律学人的美好时代。
　　（原载《法治周末》2014年12月18日，略有删节，发表时标题改为“新生代法律学人的美好时代”，作者系北航高研院讲师，法学博士）