黄卧云：宪法的本质

　　
　　一
　　提起宪法，人们一般会立即想到一部部具体的成文宪法，首先想到本国宪法，或许还有美国宪法，它们是由国家颁布的规定政府之组织、机构和权力安排的法律文件，是一部法律的法律。只要是号称宪法，它就有了至少在名义上至高无上、不可侵犯的性质。毛泽东有一次感觉到自己的最高领导权被自己的同僚所忽视、愤怒地要求发言以一吐胸中块垒时和刘少奇在作为国家主席人身安全受到红卫兵的伤害时，都曾经举着宪法主张自己的权利，哪怕平时他们从来不会想起宪法。结果宪法“保护”了毛主席的言论自由权，却没能保护刘主席的人身安全。
　　宪法同其他法律同样都是制定法，难道它就天然地高于其他所有法律？如果宪法真的是列宁说的“是一张写着人民权利的纸”，那么这张纸就完全可以是可有可无的东西，虽然这在少数国家的确是事实，但在宪政国家，它始终是社会政治生活中最为坚定的部分。宪法必定有其本身不可违抗、无法违抗的内在力量。关于宪法的特殊性质已有多种学说，最著名的就有社会契约论、人民同意论、原始契约论等。今天讨论这一问题，对一个刚刚确立宪法日、才打算培养国民宪法意识的国家是具有现实意义的。当然，国民的宪法意识与实施宪法是两回事，就如我们的人民今天普遍具有了法律意识但并没有导致法治。
　　宪法是西方的产物，只要谈论宪法，对西方那一套就无法回避，不管你对西方如何反感，而如果要深入了解宪法的本源和本质，就必须深入追溯宪法“西方那一套”的产生和形成，因为中国政治传统中根本没有宪法的因素。
　　二
　　美国由一个少数人组成的制宪会议制定产生了世界第一部成文宪法，一方面使宪法获得了在世界范围内广泛复制和传播的生命力，另一方面也使宪法变得更容易被歪曲和误解了。一个新产生的国家或新成立的政权，一开始都要组织一班人马仿照美国宪法的样子搞出一部宪法，甚至就是把统治者的意志用宪法的形式和名义表示出来。朝鲜宪法又叫《金日成金正日宪法》，这虽然也算是一种诚实，却是近乎邪恶的诚实。秦始皇如果当初知道有宪法这种听起来美妙的东西，制定一部成文宪法也绝不是什么难事。
　　美国宪法与它之后的各种成文宪法有一个最大的区别，前者既是成文宪法，又不完全是成文宪法，准确地说，成文法只是它的形式，虽然它也有一些重要的创新，比如把英国贵族院改为由各州参议员组成的参议院，总统领导的行政机构独立于议会，而不是英国内置于议会的内阁模式，但它的实质还是未成文宪法，它的精神实质是英国宪法，它的母本也是英国宪法，它是对北美殖民地时代政治实践的总结。
　　英国宪法后来被称为未成文宪法，是因为有了成文宪法。它是真正意义上的宪法。维基百科是这样定义的：“所谓英国宪法是对一整套包含基本规范和政治体制的成文法、习惯法和惯例的统称。英国宪法实际上是对英国实际的社会政治秩序的概括，是英国几百年政治流变的产物。”
　　说到成文法、习惯法和惯例这些英国宪法的组成部分，中国政制自秦始皇开始也有它自己的习惯和惯例，它们比英国更稳定和更连贯，以至稳定到凝固的地步，“百代皆行秦政制”，而在社会和风俗上，儒家礼教在清朝垮台前一直规范着人们的行为，但中国从来没有宪法。总是有人论证民主、飞机、足球等西方之物在中国古已有之，但却还从来没有人论证西方宪法在中国也“古已有之”。
　　由国王和议会组成的二元政府是英国政制最大的特点。在很长一个时期内，国王是最高统治者，议会只是他的咨询机构。国王的命令就是法律，但在一些重大事项如征税或对外战争等问题上，他十分需要听听智囊们的意见，尤其是智力和意志较弱的国王将更加依赖智囊的意见。在发展过程中，英王召集的议会逐步演变为贵族院和平民院两分形式。可想而知，国王的命令在议会也会受到抵制，开始是偶尔的，后来则更为经常。在无数个世纪里，王国的治理方式，包括国王与议会的关系以及国王与人民的关系，形成了某些固有的习惯和惯例，国王、议会和人民各自形成了自己的传统权利，它们被视为是人民自由的一部分。1215年国王和贵族签署的《大宪章》历来被认为是英国一个非常重要的宪法性文件，也是英国人自由和权利的里程碑，它规定凡自由民都享有不得被任意关押的人身安全权、不得被任意剥夺的自由权和财产权，它们必须受到法律保护。但《大宪章》只是对英国人已有的权利进行一次宣示，上述权利在更远的时代就已经是英国人民的传统权利。在国王的法律之上，是社会久已形成的习惯，那些习惯是所有制定法都不能超越的高级法。
　　习惯法构成了对暴政的最初制约，不受限制的权力同这个国家的传统和习惯是格格不入的。国王虽然仍然至高无上的统治者，但他在法律之下。王室虽然有权制定法律，但无权制定违反宗教和良好道德的法律。1688年贵族院和平民院全体会议作出改写历史的决议，宣布国王詹姆斯二世由于颠覆了王国宪法而剥夺其王位。决议写道：“特此决议，国王詹姆斯二世，通过破坏国王与人民之间的原始契约而颠覆王国的宪法，并且在天主教耶稣会会士和其他邪恶之人的鼓动下而违反基本法律、逃到王国之外，已经放弃了统治，并且因此王位是空缺的。”议会最终取得了对国王的优势权力，确立了君主立宪制。国王从此统而不治，经选举产生的议员组成下议院成为国家权力中心，由其多数派组成的内阁则负责国家治理。
　　英国议会制是一个精致的权力制衡体制。权力制衡的制度在古代罗马共和国就被全面采用，比如，元老院与公民大会之间的制衡，民权与军权的分野，平民护民官与执政官的权力平衡，并以为期一年的短暂任期制约执政官的权力。英国议会既负责组织内阁政府，也有权推翻它；内阁政府既对议会负责，也有权解散议会。议会和内阁，谁都没有高于谁。内阁作为集中行使国家治理之权的机构，如果失去了议会的信任，说明它失去了议会的多数支持。它只有解散议会，重新进行议会选举，意在争取国民的支持。若在重新选举后政府仍然不能占议会多数，就表明了国民不信赖政府的意向，那么政府只有总辞职。国民是权力的来源，也是权力最后的裁决者。
　　三
　　英国宪法本质上就是一部英国政治史，一部保障人民权利和自由的政治实践史，它与中国历朝历代以保障皇权和官僚利益的政治史没有任何相似之处。理解英国宪法，必须深入到英国政治漫长而曲折的历史中去，但详述这部卷帙浩繁的历史将是十分艰巨的任务，估计一般读者也难有耐心细读这一历史。但是，我们可以借助一个历史的断面对宪法的本质作进一步观察。
　　从英国的未成文宪法到美国的成文宪法之间，有一段重要的历史即英国人在北美的殖民史，为我们从头至尾展现了宪法发展的完整过程，堪称英国政治历史的一个微缩景观。远渡重洋来到北美的英国人把他们在英国的思想观、法律权利观和制度观带到新的世界，开始新生活，其中就包括组建社会和政府。1620年11月，印第安人居住的北美大地迎来了一批早期的英国殖民者，一艘名叫“五月花号”的三桅帆船搭载着35个自称清教徒的基督徒以及66个渴望发家致富的男男女女来到无人知晓的新英格兰，在登陆之前，他们当中51个男人在船舱里开会制定出了一份有关建立殖民地的集体行动方案，在声明他们作为英格兰王国的臣民之后，他们接着宣布：“为了上帝的荣耀，为了促进基督教的信仰，为了吾王吾国的荣誉，我们越海扬帆，以在弗吉尼亚北部开拓第一个殖民地，在此出现的我们，在上帝面前和相互面前，共同庄严立誓签约，自愿皆为一个公民政治团体，以使上述目的得以顺利进行、维持并发展，亦为将来能随时制定和实施有益于本殖民地总体利益的公正和平等之法律、法规、条例、宪章和公职，吾等全体保证遵守和服从。”不久，这些殖民者按照该公约开始组建政府，任命了一个总督和其他官员，并制定了第一批法律，规定总督每年由选举产生。最高立法权由所有男性居民整体行使。随着定居点的增加，1639年组建了一个代表院，每年选举议会成员和其他官员。
　　《五月花号公约》就是哲学家们为了衡量政府和国民的权利与义务而不断求助并想象的那种原始社会契约，它以英格兰普通法的法理为基础，就政府组织原则自愿、政府的性质殖民地人民平等的联合、政府要达到的目的实现殖民地的总体利益、管理体制法治，即人民遵守自己制定的法律，都一一做出了规定。在殖民地，平等不是人为确立的，而是一个基本事实，就是英国民谣“当年亚当种田，夏娃织布，谁个士绅？”的真实再现。在人们自愿而平等的基础上确立的政府公约，把平等作为殖民地政治的基石，以平等的选举权和政治参与权赋予每一个自由人。政府是人民自愿且平等联合的结果，政府保障人民的自由和权利其实质就是人民自己保障自己的自由和权利。
　　国王颁布的特许状是殖民地与母国英国的重要联系，它授予英国殖民者一系列的权利和特权，有土地专有权，有起草制定命令、法令和宪章的权利，只要这些命令和法律不违背英格兰法律。殖民地所有臣民、居民以及在其领土范围内出生的他们的孩子和子孙都是不列颠臣民，同英国臣民一样享有全部自由和公民权利及豁免权，国王还特许殖民地人组建政府的广泛权利。所有殖民地效忠王室。殖民者熟悉英国人的法律权利，国王签发的特别许可证被认为是保护自己权利的措施。最后，正是他们作为英国臣民拥有的与生俱来的权利，使他们与母国分道扬镳。
　　在一个英国人所拥有的所有法律权利中，殖民者最珍视的权利是代表权和征税权，他们视代表权为自身政治和公民自由的唯一可靠保障，他们只服从经自己选举产生的代表的管辖。他们把对自由的热爱集中在征税问题上，在英国人固有的权利意识中，税收与每个人的自由和财产权密不可分，它习惯上就不是政府管理或者立法权的一部分，纳税是人民独自作出的自愿让与。
　　1765年英国议会通过印花税法案对美洲殖民地征税，是殖民者联合反抗英国的开始。殖民地抵制英国议会征税权的充分理由是他们在议会中没有代表。“无代表，不纳税”，这对他们的自由来说是基本的和根本的。这年10月在纽约集会的“9殖民地大会”起草宣言称：殖民者享有英国臣民全部固有的权利和自由。不得对其征税，除了他们自己或者通过他们的代表作出同意。
　　四
　　实践性是宪法的一个重要特性。写着人民权利的一张纸只有在付诸实施时才是宪法，否则就仅仅是一张纸。起源于英国的宪法是实践的结果，而不是实践的原因；是缓慢生成的习惯，而不是出于某些伟大人物深思熟虑的设计。它是英国人包括北美殖民地人民一代接一代人为争取平等权利而创造出来的伟大成果。在漫长的创造过程中，力量博弈是推动宪法成长的核心动力，先是贵族战胜了国王的专制，然后是平民战胜了贵族，形成一套独特的权力与权利平衡体系以及价值观念，形成了自由社会。宪法不仅是以法律的形式出现，也是宪法精神的呈现。宪法精神包含了一系列关于平等、自由、权利和法律的观念，宪法的内在力量就存在于的宪法精神之中。
　　英国人的法律观从来就是权利观，这是和中国人截然不同的法律观。在英国，法律是与权利紧密相连的概念，对普通人来说，遵守法律、捍卫法律就是保护自身的权利，说他们没有法律意识无异于说他们主动放弃自己的权利。在中华帝国，法律则是统治者的工具，法律是与惩戒密切关联的概念，帝国子民的后代到今天依然保持这样的法律观，他们经常使用的有关法律的词汇，如逍遥法外、有法必依、执法必严、违法必究，其中的“法”无不包含强烈的惩戒意义，依法治国在管理者的心目中就是用法律、法规以更严密的方式加强管制。
　　人民自己保障自己的权利和自由，是英国和美国宪法的精髓，也是宪法的根本精神。美国宪法的序言开宗明义表达了这种精神：“我们，合众国的人民，为了组织一个更完善的联邦，树立正义，保证国内的安宁，建立共同的防御，增进全民福利和确保我们自己及我们后代能安享自由带来的幸福，乃为美利坚合众国制定和确立这一部宪法。”我们人民是宪法的根基，为了使人民能始终保住他们的自由和权利，政府必须经由人民选举，并始终把政府置于人民的控制之下。定期选举和每个公民的平等选举权是第一位重要的宪法安排。
　　平等是蕴含在宪法中的公理。“我们人民”是由具有平等的权利、平等的自由、平等的选举权的个体组成，人民只有能够还原为具有平等权利的个体，它才不会沦为被任意使用的、毫无实际意义的抽象名词。自由是宪法必须加以保护的权利，但自由也需要平等加以解释和限制，只有平等的自由才是真正的自由。因此，一个由官僚制度控制的社会永远不会有平等，也就永远没有自由。它有法律，但绝对不会有宪法。
　　人民同意论、社会契约论、原始契约论等关于宪法性质的假说，都没有从发展、从历史的角度去对待宪法，这是它们共同的缺陷。它们都没有把宪法看成是一个缓慢生成的进化过程，而是一个一次性形成的东西。人民同意论具有明显的制宪色彩，社会契约论包括原始契约论，则反映了那个时代的西方人在创制理论时假想原初情形的偏好。
　　宪法是一个属于西方的特殊政治现象，但由于它使制度具有了坚实的公正基础而得到世界的广泛采用，从特殊变为了一般。不可能要求后来的宪法都像英国那样从头开始经历缓慢生成的阶段。制定宪法是必须的。当美国的开国元勋们在制定世界第一部成文宪法时，他们面临着一个早已存在和必须遵守的高级法蓝本，但他们还需要为固有的高级法增加新的内容。他们毕竟要用文字对宪法内容作出清楚界定，因此，制宪者必须把制宪工作建立在一般的宪法原则和宪法精神上，在内容上，要满足人民根据自己的意愿组建政府、人民自己保障自己的自由和权利的要求，在程序上，要满足符合人民同意的准则。这些，美国的制宪者们都一丝不苟地做到了。美国的制宪工作也成为后来制定宪法的范例，衡量某部成文宪法是否符合具有宪法性质，美国宪法以及它的制宪工作就是最好的参照。