高鸿钧：认真对待英美法

　　
　　历史上，不同国家和民族为了生活有序，治理有方，曾经尝试过各种治道。其中有诉诸敬畏与超越的神治，追求和谐与崇高的德治，满足激情与归属的人治，达成庄严与一致的法治。各种治道均生发于世情和人心，彼此既无高下之别，又无优劣之分。然而自现代以还，知识科学化和思维理性化解构了神灵的魔力，关系陌生化和价值多元化颠覆了道德的威力，精神自由化和行动自主化否思了人主的魅力。鉴于神治失据，德治失灵，人治失信，各国逐渐选择了法治之路。不是法治选择了现代社会，而是现代社会选择了法治；各国选择法治，不在于它是完美之治，而在于它持之有据、行之有效和践之有信。法治并非万能，但在现代社会，舍法治而长治久安者，迄今并无先例。与其他社会相比，西方的法治更源远流长；与欧陆相比，英美法治显得别具一格，颇有生机。
　　在英美的法治中，法上无权威，法外无特权。国王在万人之上，却在法律之下；主权为万权之首，却在人权之后；善政为万政之尊，却在宪政之内。英美政治哲学认为，人非天使，需要政府治理；治无完人，需要制衡体制。于是，英美从性恶论和“坏人视角”出发，重在以有效制度，防范国王为非，总统作歹，官吏滥权。
　　英美法理认为，善德不转为法律，不过是慈善广告，正义不化作权利，则成政治口号；权利没有救济，等于空头支票。在英美，道德之争常常寓于法律论题，正义之理常常化为权利话语，政治问题法律化，法律问题司法化，司法问题程序化。于是，政治服从法律，司法型塑立法，程序优于实体，救济先于权利。在英美，司法具有独立性，法院是法律帝国的首都，法官是法律帝国的王侯；法律程序仪式化，法庭似剧场，诉讼如戏剧。实践表明，司法程序化有助于化解纠纷，法律司法化有助于缓和冲突，政治法律化有助于防止动荡。
　　在英美法中，法律的生命不在于逻辑，而在于经验；法律的体系不在于系统，而在于实用；法律的运用不在于教义，而在于技艺；法律的功效不在于书本，而在于行动。然而，英美法并非无理性，而是呈现为经验理性、实用理性、技艺理性和行动理性。经验理性要求遵循先例，同案同判；实用理性要求摒弃教条，避免空想；技艺理性要求独具匠心，精雕细刻；行动理性要求敢于探索，善于创新。于是，英美法从历史之维建构现实，从效用之维保持活力，从技艺之维寻求个案公正，从行动之维产生变革力量。
　　与欧陆法相比，英美法更重视个人。在美国，19世纪所奉行的是功利型个人主义，经济领域突出的是自由市场中的个人博弈，以求利益最大化；政治领域强调的是对政府的控权与限权，以求小政府、大社会的个人自治；道德领域彰显的是自我控制和纪律约束，以求沉湎工作，抑制欲望，克制癖好，成功发达。当代流行的是表现型个人主义，重在自我表现而不是自我控制，追求偏好的生活方式而不是经济领域的成功。生活的意义在于“自己成为自己”，生命的价值在于“自己创造自己”。由此，权利变得更加主观化、个性化和外在化，法律变得更加宽容、宽松，开明和开放。
　　在英美法中，自由是核心话语：消极自由与积极自由、信仰自由与表达自由、结社自由与游行自由，一句话，“不自由，毋宁死”。在当代美国，自由意味着选择权利。人们有权选择姓名、食品、服装以及发式，有权选择朋友、爱人以及子女，有权选择爱好、情趣以及信仰，有权选择就业、失业以及流浪，有权选择自己的性偏好和性伙伴，乃至有权选择自己继续生存还是结束生命。国家已经成为了“选择的共和国”，而社会如同任由顾客选择的超市。
　　西方的法治大体经历了立法主导、行政主导和司法主导三个阶段，与之相应的理性范式则是形式理性、实质理性和程序理性。形式理性同中无异，同等情况同等对待；实质理性同中有异，不同情况不同对待；程序理性同异兼顾，同等情况同等对待，不同情况不同对待。前两个阶段的引领者是德国法与法国法，后一个阶段的引领者是美国法。英国法的广泛传播，得力于英国的殖民主义扩展，美国法的全球化，也得益于美国在世界体系中的霸主地位。但是，如果英美法如同某些初民社会的氏族法，既无现代适应性，又无超越情境的实用性，则很难想象会产生世界性影响。在同欧陆法的竞争中，英美的宪政、商法、司法体制和诉讼程序显示出明显的优势。
　　值得注意的是，法律全球化虽然不等于全球法律美国化，但美国法全球化确实成为了法律全球化的主旋律，美国法压倒了英国法的影响力，猎食了苏联东欧等转型国家的法律改革，侵夺了大陆法系的许多领地，并影响了欧盟及其成员国法律的发展。所有这一切都改变着世界法律体系的格局。
　　英国和美国分别从蕞尔岛国和弹丸殖民地变成世界强国，并相继成为世界体系的霸主，除了其他原因，是否得益于其法律和法治？这确实值得我们深思。当然，英美法也有某些弱点和劣迹，仅就美国法而言，就有黄狗契约、黑人法典、禁酒宪令以及绝育恶法。凡此种种，自然应该予以批判和摒弃。
　　一百多年来，中国一直探索现代法治之路。近三十年来，中国法治和法学都取得了长足进展。但总结中国经验或推广中国模式，为时过早。恕我直言，时至今日，中国既没有自己的法治，也没有自己的法学，因为它们都方兴未艾，远未成形。中国真正形成自己的法治和法学，至少需要三重重构：一是对中国的法律传统进行重构，二是对中国的法律现实进行重构，三是对西方法律理念和制度进行重构。这种重构是指在深度反思、具体辨析和整体把握的基础上，对古今中外的法律义理、法律制度和法律文化进行筛选、加工、升华和整合，从而形成中国的法治模式和法学范式。这种法治和法学应既具有中国传统的血脉根基，又具有现代的精神气质；既能体现中国独特的法律智慧，又能包容人类普世的法律价值；既能切合中国社会的发展需要，又能为人类法律文明和世界和平做出重要的贡献。这是一个漫长而艰辛的过程，认真对待英美法的义理和制度，合理借鉴其成败得失，便是这一过程的应有之义。
　　
　　高鸿钧，清华大学法学院教授。
　　来源：《清华法学》2010年第6期。