夏勇：死刑与“最严重的犯罪”

　　联合国《公民权利与政治权利国际公约》（ICCPR）第6条第2款有这样一段文字：
　　在未废除死刑的国家，只能对最严重的犯罪判处死刑（incountrieswhichhavenotabolishedthedeathpenalty，sentenceofdeathmaybeimposedonlyforthemostseriouscrimes）。
　　我想就此谈三个问题：一是为什么公约要规定只能对最严重的犯罪判处死刑？二是如何界定最严重的犯罪？三是为什么要对最严重的犯罪适用死刑？第三个问题会涉及到一些关于死刑的根本问题，如，死刑究竟能否有效地预防最严重的犯罪？进一步，为什么要有死刑？
　　一、为什么要把死刑限于最严重的犯罪？
　　首先，公约为什么规定只能对最严重的犯罪判处死刑？这涉及到对上引公约条款基本精神的理解。表面上，该条款可以看作对死刑合法性的一种变相肯定，实质上，却是对死刑的一种限制。公约之所以规定死刑限于最严重的犯罪，可以从多个角度来解释或理解。这里提供四个角度，即，人权公约的文本解释（contextualinterpretationofhumanrightstreaties）、法理的解释、伦理的解释和历史的解释。
　　公约文本解释是根据国际人权文件的有关规定在上下文上的系统关系来解释限制死刑的理由。狭义的文本解释是根据《公民权利与政治权利国际公约》本身。这主要是该公约的两条规定：一是第6条第1款关于人人拥有固有的生命权（Everyhumanbeinghastheinherentrighttolife）的规定；二是第7条关于任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚的规定。广义的文本解释包括该公约以外的其他重要人权公约的相关规定。这些文件（尤其是《公民权利与政治权利国际公约》的文本本身）所应有的一致的、系统的解释（systematicinterpretation），要求严格地限制死刑乃至废除死刑，是没有疑问的。
　　法理角度的解释在广义上也包括公约的文本解释。其他的法理解释主要有二：第一，近几年犯罪学方面的经验研究得出了这样一个结论：死刑的主要基础是报应（retribution），而非预防（deterrence）。就预防犯罪而论，死刑并不比终身监禁和其他刑罚更有效能。在此意义上，通过普遍使用死刑来预防犯罪是没有必要的，完全可以找到死刑的替代刑罚。第二，从正当法律程序的角度来看，死刑永远剥夺了罪犯对新的证据和新的法律所可能享有的利益，在此意义上，死刑绝对是不公正的。
　　伦理角度的解释是根据文明社会的道德原则来证立限制死刑的理由。迄今为止，各国学者、政治家和民众提出的限制乃至废除死刑的道德理由主要有三：一是认为死刑旨在剥夺人的生命，因此，它是一种比挖眼、断手、去足等肉刑更残忍的、更不人道的刑罚，为文明社会所不容；二是认为死刑是由国家授权通过精心安排的程序来杀人，是通过杀人来解决社会问题，因此，作为国家的一项政策原则，死刑是不道德的；三是死刑给社会传达了这样一个错误的信息，即，人是手段，不是目的，可以出于某种实用主义的需要而剥夺人的生命。
　　从历史的角度，可以把限制死刑看作人类进步的一个标志和结果，尤其是看作人权意识觉醒的一个重要方面，看作推进国际人权的一个必要过程。在法律制度的历史方面，显而易见，有一个减少乃至废死刑的基本趋势。例如，早在1786年，塔斯康里（Tuscany）和奥地利这两个邦国曾有一段时间废除死刑。在19世纪，欧洲有更多的国家开始尝试废除死刑，虽然那些国家又很快恢复了死刑，但对死刑的限制无疑愈来愈多。在法律理论的历史方面，许多进步的思想家都主张严格地限制死刑乃至废除死刑。如，1853年卡尔马克思就曾经在《纽约先驱论坛报》（NewYorkHeraldTribune）发表文章主张废除死刑。
　　二、什么是最严重的犯罪？
　　以上几种解释角度使我们得以理解为什么《公约》第6条第2款要把死刑限制于最严重的犯罪。不过，问题在于，从历史上看，死刑作为一种最严重、最残酷的刑罚，在任何时代、任何国家，事实上都被当作对最严重的犯罪的惩罚。在此意义上，所谓最严重的犯罪之于死刑，不啻为皇帝的新衣。问题的关键，似乎并不在于是否将死刑限制在最严重的犯罪，而是怎样界定最严重的犯罪。这样，我们就要进入到第二个问题，看一看究竟什么是最严重的犯罪，尤其是最严重的犯罪在当代究竟有没有国际上通行的标准。
　　在《公民权利与政治权利国际公约》起草过程中，尽管许多代表批评说，最严重的犯罪一语过于空洞，但人权委员会还是未能就提出一个清晰的词汇达成一致，也没有列出一个关于最严重犯罪的清单。这样，问题就被转换成了应该适用死刑的最严重的犯罪是什么，进而又被转换成应该怎样适用死刑。当时，前苏联的代表曾提出，政治犯罪应该免除死刑。人权委员会表示，它将会对最严重的犯罪作限制性的解释，并且确认，死刑的运用若要与公约第6条第2款相符合，就只能作为一种例外的措施。从目前情况来看，国际对可适用死刑的最严重的犯罪所作的限制解释主要有：
　　第一，在最严重的犯罪中排除非暴力犯罪，即排除财产犯罪、经济犯罪和政治犯罪。如《美洲人权公约》第4条第4款：不得对政治犯罪或相关的普通犯罪判处死刑。
　　第二，在暴力犯罪里，排除某些犯罪，如对成年妇女所犯的强奸罪。如美国1997年的库克诉佐治亚案的判决。
　　第三，更狭义的解释是，把最严重的犯罪仅限于战争期间的重大暴力犯罪。如《公民权利与政治权利公约》第2任择议定书第2条第1款限定为战争期间军事性质的最严重的犯罪，欧洲人权公约第6任择议定书第2条限定为战争期间或紧急的战争威胁时的犯罪。
　　不过，还有许多未能解决的问题，如，什么是政治犯罪？它是否包括叛国罪和政治恐怖主义？废除死刑的国家仍然保留特殊情况下如战争期间的死刑，有的还保留对叛国罪适用死刑（如英国）。这提示我们进入第三个问题，死刑究竟有什么用处？是预防，是报应，还是单纯的杀戮？
　　三、为什么会有死刑？
　　我们在前面已经谈到了《公约》限制死刑的一些理由，那些理由实际上也是废除死刑论者所持的废除死刑的理由。现在我们来看看支持死刑的理由。通常，赞成死刑的人们持这样几个理由：
　　第一，死刑是预防犯罪的有效办法；
　　第二，死刑比终身监禁经济一些；
　　第三，死刑是履行对受害人家庭道德义务的一种措施；
　　第四，执行死刑是为社会伸张正义。
　　其实，这样一些堂而皇之的理由并不是很充分的，其中有些也不大能够自圆其说。以预防为例。死刑是否比终身监禁更能够预防犯罪，还缺乏足够的经验论据的支持。从理论上讲，任何刑罚都具有预防功能，问题在于，死刑是否比其他的刑罚有更多、更强的预防功能？换言之，死刑是不是不可替代的呢？
　　这里应该提到的是，70年代中期，在大多数预防研究发现死刑对谋杀率的遏制不过与长期监禁有着同样效果的时候，经济学家IsaacEhrlich报告说，他发现了死刑的重大预防效果。据称，他对美国19331969年的犯罪情况的研究表明，死刑可以杀一儆八。后来，他的学生在1985年的研究甚至还发现，死刑可以杀一儆十八。他们的研究方法遭到广泛的批评，但研究结果却被广泛地引用。
　　不久前，美国学者MichaelL。Radelet和RonaldL。Akers在因特网上发表了一篇以犯罪学专家为调查对象的报告。该报告披露，80的专家认为，现有的研究未能支持死刑在预防方面的正当性。四分之三的专家相信，增加执行死刑的频度，将不会产生一般预防的效果。但是，为什么许多统计数据仍然表明人们支持死刑呢？该报告认为，许多人支持死刑是基于死刑作为一般预防的假定价值：我们需要用死刑来鼓励那些潜在的谋杀者放弃实施杀戮。同时，政治家们和检察官们通常在他们呼吁更多更快地执行死刑时轻易地援用预防理由，因为他们把这种诉求作为一种吸引选票的承诺方式。这类例子比比皆是。例如，美国众议院议长金里奇（Gingrich）就曾表示相信，27个人、30个人或35个人在同一时间集体执行死刑将会减少非法毒品进入美国；1995年，纽约州州长Pataki在签署关于在纽约恢复死刑的法律时，就声称这个法案将会拯救生命。相似的情况也发生在中国。例如，在中国1979年刑法里，有28个罪名可以适用死刑，但是，1994年中国社会科学院法学研究所法律社会学研究中心与国家统计局合作在中国六个省市所做的问卷调查显示，只有3。04的答卷人认为中国的死刑太多。我想，其中起支配作用的大概就是坏人杀得越多，好人就越安全、不杀不足以增强专政力度一类的简单逻辑。
　　有趣的是，美国的该项研究还就人们对死刑的感性认识作了颇为独到的分析。该研究显示，一些民意测验在问回答人是否支持死刑的时候，并没有给出任何一种可以作为死刑之替代的惩罚办法，而是让回答人自己去想：若不对一名特定的罪大恶极的在押人执行死刑，将会发生什么。通常，回答人误以为若不施用死刑，犯罪人在服完一个短期的监禁后就会被放回社区。如果让危险的杀人犯被释放回去和他们的邻居住在一起，连强烈的废除死刑论者也可能会赞成死刑。可是，当回答人被问到他们是否赞成死刑优先于其他替代办法的时候，赞成死刑的回答便大幅度下降（从70降至53）。
　　这一状况提醒我们注意，预防只是人们赞成死刑的部分理由，更为重要的理由是报应。用中国的流行用语讲，就是杀人偿命、不杀不足以平民愤、坏人杀好人，为什么就不能让好人杀坏人？问题在于，报应论之对错，不是经验的研究能够证明的。经验研究不能回答特定的犯罪人（或无罪人）应该得到何种报应，也不能解决围绕死刑的道德问题的争论。我想，从针对报应观念的角度逐步限制乃至废除死刑，应该着眼于人类道德原则和文明法则的改善。同时，还要尽可能针对报应观念采取有效的制度性措施，如，通过国家对受害人的各种补偿来替代偿命。
　　死刑旨在剥夺生命。惟有新的伦理和制度，方能剥夺死刑的生命。
　　该文为作者于1998年10月18日在第二届中国欧盟司法研讨会的发言，刊登于《公法》第二卷，法律出版社2000年版。
　　来源：中国法学网（www。iolaw。org。cn）