谢君泽：诛身，或诛心再评快播原罪事件

　　在笔者发表《技术与法律的决斗评快播原罪事件》一文之后，有相关人士透露，执法部门对快播行政处罚是否需要考虑主观过错存在疑问。适当其时，近日又传出快播拒签《行政处罚听证告知书》的消息。这是否意味着快播的心里对于行政处罚十分不服？快播能否逃过“诛身”的厄运呢？
　　诛身：客观归责原则
　　如果说行政处罚只考虑行为人的客观行为而不考虑主观过错，可谓之“诛身”。这种观点在学术上可以称之为“客观归责原则”。虽然我国现行《行政处罚法》并未明确规定“客观归责原则”，但实际上行政法学术界与实务界盛行此种观点。
　　客观归责原则，它其实符合行政处罚以效率优先的法律观念。如果说，行政执法还要证明行为人是否存在主观过错，那无疑极大地增加执法者的负担，影响执法的效率。何况，主观过错的证明本身也并不容易。站在执法者的角度，以“执法效率”的目的确立“客观归责”似乎是理所当然的。
　　诛心：主观归责原则
　　然而，站在行为人的角度，以“客观归责”却是难以接受的。无过错即无责任。如果行为人没有过错也要承担责任，那似乎有悖“执法公正”。或者说，行为人恰恰最关心“执法公正”，而对“执法效率”漠不关心。对此，快播事件中似乎也已得到验证。
　　行政处罚是否可能采取主观归责原则呢？事实上，近年已有学者提出我国应当借鉴德国、奥地利等国外立法，采取主观过错归责原则，并适用主观过错推定原则。这种观点认为，行政处罚应当以行为人的主观过错为要件，但是只要行为人有违法事实存在，行政机关即可推定行为人存在主观过错。
　　就笔者的观点，以“效率优先，兼顾公正”的价值取向上看，有条件的适用主观归责原则，似乎更为大家所接受。片面效率罔顾公正，确非法治之举。
　　诛身或诛心：区分对待
　　就快播事件所在网络视频领域而言，笔者认为，区分网络资源的发布者、索引服务者和下载者，并采取不同的归责原则是较为妥当的。
　　就网络资源的发布者而言，由于他们当然地知道网络资源的内容及权利属性，因此当其发布违法的网络资源时，应当采取“客观归责原则”。在这种情形下，执法者不需要对其主观过错进行证明。
　　而网络资源的索引服务者，他们的业务在于提供网络资源的索引服务而非网络资源本身。因此，他们不必然也不可能对全部的网络资源进行审查。当然，基于审慎义务，法律可以赋予一定的审查义务，但是这种审查义务也应当是有限的。在审查义务范围之内可以适用“客观归责原则”，在审查义务范围之外则应适用“主观归责原则”。
　　笔者认为，实际上“避风港原则”正是确立了“主观归责原则”。在避风港原则中，如果网络服务商收到侵权的“通知”后，及时删除即不承担责任，但若不删除则要承担侵权责任。这种立法精神，正是考虑到网络服务商虽然客观上有可能传播“侵权内容”，但主观上有可能对其完全不知情的情形。为此，法律规定以网络服务商收到“通知”为主观归责的条件。换句话说，如果网络服务商没有收到侵权“通知”则视为没有主观过错，如果网络服务商收到侵权“通知”后而未采取相应的“删除”措施，则对其应认定为存在主观过错。
　　至于网络资源的下载者，一般来说，我们不宜认为他们具有对网络资源的内容和权利属性进行审查的义务。在这种情形下，笔者认为，对网络资源的下载者不宜采取“客观归责原则”，而应采取“主观归责原则”。如果执法者要对他们进行行政处罚，则必须对其主观过错进行证明。
　　如何诛心：立法规定与执法证明
　　主观过错如何证明呢？实际上，我国立法规范与执法实践已经做出了一些有益探索。
　　比如说，避风港原则就是通过从立法上规定行为人的法律义务，从而“拟制”出行为人主观过错的标准。即，只要行为人没有履行法律规定的义务，即视为行为人存在主观过错。笔者认为，在中国目前普遍认可的“客观归责原则”之上，确认针对某些特别问题、特别领域的“主观归责原则”法律例外，这对于执法公正是十分有益的。
　　另外，从证据理论来讲，自认和推定也是十分常见的主观证明方法。所谓自认，就是行为人承认自己的主观过错。而推定，它是指根据两个事实之间的一般联系规律或者“常态联系”，当一个事实存在的时候便可以认定另外一个事实的存在。
　　当然，以快播事件而言，以“自认”来证明主观过错似乎已经不可能了。但是，以在快播服务器中查处的盗版视频和色情视频来推定相应范围内的主观过错，也并无不妥。然而，如果以此推定快播对近年来全部的“盗版视频”、“色情视频”均存在在主观过错，则有滥用推定之嫌，且与网络资源索引服务者的“有限审查义务”不相一致。
　　实践中，有些案件中还可能存在以间接证据来证明主观过错的情形。比如，如果说快播对相关盗版视频进行特别宣传，由于宣传行为必然是经过“审查”的，则以此来证明快播也对网络资源的索引服务也具有主观过错则是完全可以的。
　　不管主观过错的证明是难或易，在刑法领域诛身不诛心的客观归罪是严格禁止的。在行政法领域，即使不可能像刑法禁止客观归责，但也不应任意适用客观归责。有条件地采取主观归责原则，才更符合行政法治的精神。