田飞龙：民主法治的容量

　　2014年3月18日，台湾地区学生“占领立法院”，掀起反服贸和法制抗议学潮。2013年初，香港地区戴耀廷等发起“占领中环”倡议。临近的南亚国家泰国深陷红黄衫军对峙之中。埃及政变之后一直未能完成民主重组与族群和解。乌克兰在痛失克里米亚之后迅即遭遇了东部地区的分离运动。这些政治抗议事件发生于转型民主的巩固阶段，但其运动式的反复以及对宪政法治秩序的“僭越”常常引发人们对转型民主路径与效果的忧思，但这不应该演变成对民主方向的质疑。
　　这些政治抗议事件牵涉到诸多现代政治哲学与宪法学的元概念。我们可以从若干简要的设问开始。第一，这些运动是法治的吗？不是，它们属于违法的“公民不服从”（civildisobedience），其现代起源可追溯至梭罗、甘地等人。第二，这些运动是民主的吗？是，也不是，它们在形式上不符合代议民主的程序规则，但又往往以“人民”的名义直接出场，在实质上又可能具有民主性质，甚至具有更强的道德正当性。第三，这些运动能够促进民主法治的巩固吗？这取决于运动参与者的民主观念与法治意识，如果他们只是以该种形式施加政治压力而同时对民主法治的程序改进抱有期待和信心，愿意主动接受对话、和解并回归到日常法治状态，则属于有利良性的运动，如果他们迷信广场效应和“人民”力量，将运动纯粹作为追求政治目标的常规手段，则于民主法治的巩固必然有害。龙应台对台湾学生运动“思想层薄弱”的批评可能正是要凸显解严前后学运根植的体制差异，呼吁学生回归民主政治常轨。
　　以此标准衡量，此次台湾的“太阳花学运”已经和平退场，学生给出了两个月的政治观察期，并保留再次走上街头的权利。如果两个月后学生再次上街，所证明的无非两点：第一，台湾民主政治不成熟，不足以吸纳社会运动的能量和议题；第二，学生欠缺民主法治的基本公民素养，迷恋“广场”政治。一个政治社会的政治中心从“议场”转向“广场”，甚至“议场”被占领转化为“广场”，无疑是对转型民主质量的一次严峻挑战和测试。与台湾相比，基本法秩序下的香港政改尽管也存在“占领中环”的压力，但官民之间、政党之间、中央与地方之间始终保持着围绕基本法的政治对话与论辩，显示出较高的法治理性。台湾学运群体在其政治话语中却缺乏对宪法秩序的诉诸与尊重，显示出“解严一代”在宪法与政治认同上的困境。是否信赖并以本地区根本法秩序为限，是此轮港台社运的重要差异。与港台相比，泰国、埃及、乌克兰则几乎处于政治冲突和军事对抗的边缘，无论宪法是否存在或完备，对抗各方均以超出宪法的方式展开严酷的政治博弈，而且叠加上了复杂的地缘与国际政治因素，更加弱化了本国法治秩序对民主运动的约束与引导。
　　为什么制定完备并大致有效运行的民主宪法（基本法）会遭遇合法性危机并引发公民不服从呢？这与代议民主政治的代表性和周期性有关。代表制是现代民主的必然选择，无论是基于公平还是效率的考虑，因为直接民主甚至无法构成有效的国家形式。但代表制显然存在着“代理风险”，也就是选举之后的代表不会也不可能始终根据选民意愿进行政治决策。如果代表只是选民的“传声筒”，其代表意义就已丧失。在《联邦党人文集》中，麦迪逊就明确指出代表意见相对于公众意见的优越性，前者是对后者的收集、整理、凝结与升华。这样一种关于公共利益的“高级”转换与权衡正是代议过程的本质任务，是选民本身无法有效承担的。但这不代表选民在选举日之后就沦为“政治奴隶”（卢梭的逻辑），选民的政治监督能力是独立于政治审议能力的，就像优秀的评论家或美食家自身不必精于创作或烹饪一样。公民不服从运动正是来源于体制外选民对体制内运作的政治监督，这种监督具有宪法和政治哲学上的正当性。同时，民主政治的周期性使得“民意”可能形成与上一次选举时刻不同的结构，尽管新结构在法律上必须等到下一次选举时才能够正式表达，但如果民意偏离幅度较大，则提前表达也有可能。
　　公民不服从与法治的关系历来聚讼纷纭。从形式上看，公民不服从不仅直接违法，而且违背了程序民主。但这一批评基本上限定于形式法治的合法性（legality）层面。在形式主义法治观看来，任何对法律的形式偏离都是一种“法治原罪”，是对法治预定的规范体系的冒犯，从而也冒犯了法治限定下的民主程序。法治本质上是一种理性规划的程序主义生活形式，法治的理想性在于将一切公共权力、社会力量、群体冲突、价值争议都纳入共识性的法律程序框架，增强社会冲突解决的可预警性和可控性，以理性的程序彻底吸纳体制外的运动激情。然而，全部的法治规划都只是关于日常政治（normalpolitics）的想象与限定，而实际政治生活常常有“逸出”法治常轨之时，那是因为在人类的政治时间意识与实践中，除了日常政治，还有非常政治（abnormalpolitics），比如革命、战争、内乱、制宪等等。传统政治哲学习惯于这种日常非常政治的二分法，但其实际分析力很有局限。美国宪法学家布鲁斯阿克曼教授提出了解释美国宪法结构性变迁的“宪法政治”（constitutionalpolitics）概念，介乎日常政治与非常政治之间，美国的建国、重建和新政概属此类，甚至“民权革命”也与此有关联。
　　“宪法政治”是一个很好的分析工具，由此形成三分法的政治认知框架。即使是再成熟的民主政治也存在体制性衰退问题，福山在近期《美国利益》杂志上就撰文分析了美国代议政体的衰退问题。民主体制衰退不等于衰亡，而是机能弱化，难以有效吸纳和承载社会多元诉求，于是就会出现法律政策和社会民意一定程度的对立。当这种对立达到一定强度而选举周期又未到来时，就会摩擦挤压出公民不服从运动，出现社会力量逸出法治轨道朝向非常政治运动的趋势。“宪法政治”的要害就在于不拘泥于一元化的日常法治价值重申和坚守，而是适度弱化日常权力机构与程序的权威性和终结性，为社会运动设定新的宪法议程，其要点在于：第一，由体制内接近新民意的机构担当“宪法政治”的机构领导者角色，比如美国总统与国会轮流承担过此种角色；第二，进行适度的人民政治动员，提出明确的宪法议题和改革主张，同时在程序上允许反对力量获得表达机会；第三，民意与机构合力推动宪法修正或新法制定，并通过下一轮选举确认和巩固宪法政治成果；第四，联邦最高法院通过后续经典判例再次巩固宪法政治成果，承担“代际综合的维护者”角色。美国民权运动在精神上来源于更早期的独立革命、南北战争和新政，但其制度性结晶却是195060年代民权运动、公益诉讼和司法能动良性互动的结果，美国宪法体制成功地将政治与族群冲突转化为宪法上的权利解释问题，而政治与行政分支也容忍并默契鼓励了最高法院作为“政治法庭”的独特角色。
　　在理论上，任何形式的公民不服从均可以转化为一个宪法政治问题，出现宪定机构之间在吸纳与转化民意上的政治竞赛，其结果将实际决定这些机构的权力消长，同时可能创制有效的宪法惯例。当社会出现超越民主法治常轨的公民运动时，单纯的程序正义观点是不充分的，放大这些运动对民主法治的暂时性损伤也是不恰当的。在西方法律史上，程序正义原则来自于英国早期宪政史上的《自由大宪章》，确立的是国王特权行使的底线法治原则，回避制度和听证制度均渊源于此。此外，程序还区分为正当程序和法定程序，前者具有自然法意蕴，诉诸正当性（legitimacy），后者具有实证法意蕴，诉诸合法性（legality）。美国在20世纪初更是发展出“实体性正当法律程序”和“程序性正当法律程序”，前者是神秘的自然法和遥不可追的普通法的某种综合。如果我们单纯以“合法性”（legality）来评判任何社会运动，几乎无法展开任何有效深入的解释与分析。
　　实际上，当社会运动与法律体制产生对话时，必然出现两套关于民主的理解和运用：运动发起方诉诸“良心”、“人民主权”等，当局则诉诸法定的民主程序和法律秩序。这恰似民主法治的辩证法：一方代表了成文法的秩序理性，另一方面代表了法律变迁的可选方向，其理性拉锯的结果是法律的变革与创新。当然，任何法律变迁既是必要的，也是有成本的，所以基于成本控制以及新旧价值整合的需要，法治的连续性应当成为各方的共识，所谓的“旧瓶装新酒”。这相当于一种体制内的转型安排，其关键要素在于出现可与民意沟通的体制内机构领导者以及适度可控的人民动员，否则体制弹性将不足以迟滞社会运动逸出法治滑向革命的强烈趋势。说到底，社会运动是否可控和有序，是否以短期秩序冲击带来了长期的秩序改进，关键还在于体制内外的对话与合作：体制机构本身的能力成熟和政治自觉，以及体制外运动力量的理性、有序与适可而止。
　　学运与社运不是洪水猛兽，它们不过是现代社会民主成熟与巩固过程中一种体制外的议程设定方式。之所以逸出法治常轨，原因可能是双方面的：民主代议机构出现机能衰退，不足以吸纳和转化体制外新增的民意诉求；民意在转型民主体制下尚不成熟，政党竞争演化为对民意的挟持和滥用。任何政府都不喜欢社会运动，这种现象尽管是社会变迁的正常现象且长远来看可能对社会改良有益，但都直接构成对政府当局执政表现的某种否定，甚至直接危及当下的统治合法性与权力维系。所以，即使在美国民权运动时期，尽管宪法体制最终实现了吸纳，其过程依然惊心动魄，从地方政府、州政府一直到联邦政府，不仅避之唯恐不及，甚至刺探收集民运领袖隐私丑闻予以污名打击。然而，经历民权革命的美国却在民主法治上前进了一大步，种族更深度融合，甚至出现了第一位黑人总统奥巴马。这其中存在着美国“宪法政治”的奥秘，它祛除了革命和暴力冲突的血腥与非理性，同时又适度克服了日常法治的形式主义、衰退和低效，逐步演化为美国政治进化与更新的理性机制，成就了美国民主政治的“超稳定结构”。
　　总之，民主是一个长期学习的过程，政府和公民都是学习的责任主体。如何通过体制扩容增强对社会运动的领导、吸纳与转化，如何通过对宪法原则和正当程序的变通运用创制本国的宪法政治之道，是任何现代转型民主国家在选举民主和日常法治之外必须认真对待和学习的政治经验，也是转型民主摆脱社会运动脱序困境、走向优质民主的理性选择。
　　（本文原载《新产经》2014年第5期，以笔名“南望”发表，作者系北航高研院讲师，法学博士）