田飞龙：将收容制度送进法治的“收容所”

　　两会是中国式民主议事制度。与十八届三中全会相呼应，两会在热议各种全面深化改革具体措施之时，也有代表委员提出了新政策倡议。来自广东的全国政协委员朱征夫闪亮抛出了废止《卖淫嫖娼人员收容教育办法》的提案，引发媒体与社会广泛关注。该提案的新颖之处至少包括：第一，与十八届三中全会废止劳教制度相呼应，接力呼吁废止同类恶法；第二，与时下“东莞扫黄”事件隐约勾连，呼吁以法治方式平等对待“卖淫嫖娼人员”。
　　改革时代的法治进步，除了宏观层面由政治家与体制内法学家联袂推动的立法运动与普法运动之外，呈现出两种体制外的动力机制：一是事件驱动型，早至小岗村事件，晚至孙志刚、唐福珍等事件，形成公民社会自下而上的变法动议，在压力与利益双重刺激下获得当局积极回应；二是提案驱动型，这具有一定的体制内特征，来源于代表委员的个体行动，成为输入民意的重要路径，如劳教制度的变革。朱征夫提案显然属于后者。
　　朱征夫提案从形式上体现了我国政协制度承诺的民主协商、参政议政的制度功效，从实质上看具有重要的政治象征意义，即我们正在以法治思维和法治方式全面告别一个旧的“管制”时代，倾力以宪法和法律的进步意识和制度基础来推动将各种收容制度送进法治的“收容所”。
　　法之善恶断乎时代价值
　　据传，晚清革命之际，曾有革命党人规劝李鸿章参与革命，后者答曰：一代人有一代人的事。回答可谓智慧至极，既不否定革命党激进行为的进步意义，也不自惭形秽弃绝自身的道路与立场。这里折射出难能可贵的历史理性，尊重每一代人陈述和维系其意识形态与制度体系的正当性。我们时下评判历史时，常会采取一种非历史的批判视角，常有苛求前人之嫌。
　　我们今天很容易根据八二宪法中输入的新价值以及《立法法》的规范立场将很多旧法指认为“恶法”，其中一系列带有旧时代特征的制度，比如劳动教养、收容遣送、劳动改造、收容教育等，都难逃此劫。这劫数是一定的，因为八二宪法与改革总体决断共同承诺了一种新的生活方式及其制度愿景。但我们也要充分理解曾经的时代为何会出现这些制度，为何它们存在了数十年之久。我相信，支撑一个制度体系的绝不可能仅有暴力，必有精神贯穿其中。
　　1949年，废除六法全书构成了新法制的起点，由此开启了一个“继续革命”的法制时代。由此延至改革时代，新中国之“法的精神”并不是“自由、民主、人权、法治”，而是“主权、富强、阶级、运动”。整个国家进入了一种明显有别于现代自由主义法治模式的意识形态氛围与制度体系之中。在巩固安全、社会改革与新道德生活建设的总体指向下，法的任务不是限制国家权力，保障公民权利，而是作为继续革命和整体建设的指南与工具。
　　在此整体主义的道德理想之下，“改造”成为将“敌人”和“落后分子”变成“人民”的必要手段。无论是对国民党散兵游勇，对旧社会地痞流氓，还是对土改后的“地富反坏右”，以及各种违法犯罪分子，革命改造的逻辑都是：他们与我们不是一类人，在政治上反动，在道德上低下，在法律上自然不可能平等。如何对待他们呢？不仅需要报应式的处罚，还需要改革式的教育。于是各种收容、劳改、强制教育制度纷纷出台，成为新道德运动的制度基础。
　　在当时阶级化的“人民”看来，今日冠于各类收容制度上的“恶法”在当时恰恰是建设新中国的“善法”。法之善恶在历史长河中流变，这是人类生活的常态，是因为某一代人经过实践与价值的扬弃，选择了新的生活理想与生活方式。
　　对时代与人民的价值选择，明智的立法者应该时刻保持敏感，从“民意”表达中认知法意变迁，从“善”如流。由此观之，朱征夫提案顺应时代精神，传递真实民意，秉持法治正途，所告别的是一个曾经的理想时代，所开启的是一个正在生成的理想时代。
　　法治进步尤需内在驱动
　　无论是事件驱动型，还是提案驱动型，都多少带有民间性质，尤其是政协制度尚在演化之中，其对民意的传达并不具有制度性效力。如果下一个三中全会废止了提案所指的收容教育办法，荣光自然应归于朱征夫。然而，事件与提案越热闹，笔者内心越有些发怵：难道制度的空间已被穷尽？难道一部行政法规的废除必须最高权威出面？宪法载明的人大、行政与司法机构为何不依法“废止”？
　　一边是热闹的民意和提案，一边是冷寂的国家机构，这种关乎立法变迁与法治进步的“民热官冷”的格局与“法治中国”的庄严承诺之间颇有龃龉。
　　从法律内部视角来看，如果立法、行政、司法任何一个分支真正做到“依法治国”，则朱征夫提案就可能是多余的。作为一个可分享的法律共识，《卖淫嫖娼人员收容教育办法》的违法性是确凿无疑的。根据该办法的规定，收容教育是一种介乎治安管理处罚和劳动教养之间的行政强制措施。然而，这种“强制”的强度是空前的：6个月到2年。这不仅远远超过了治安处罚，也超过了拘役、短期自由刑之类的刑罚，是旧时代“管制型”法制伸入新法律体系的一只脚，极其突兀反常。与劳动教养一样，这也是一种具有行政处罚性质的强制措施，按照《立法法》规定属于法律保留的范畴，而且已被《治安管理处罚法》所保留。
　　我们分别来看看国家机构本可以怎样行动？
　　第一，从全国人大系统来看，《立法法》规定了高级国家机构的违宪（法）审查要求权和非高级国家机构（含公民）的违宪（法）审查建议权。孙志刚案和唐福珍案中，法学教授们就以“公民”身份启动过这一建议权。朱征夫作为公民，本可不在两会提出提案，而是在平时直接申请全国人大相关机构进行审查。然而，这种审查都是“逼”出来的，而且没有正式回应程序，不能生产出我国宪法中立法权监督行政权的正当程序与权威。法定的程序和责任都需要外力“逼”，主动性和动力哪里去了？这是中国民主政治和法治建设的大问题。
　　第二，从国务院系统来看，基于法治政府和依法行政的要求，本有着足够的权威和能力来“自行了断”，但我们也没有看到。该收容教育办法是1993年制定的，当时还没有《立法法》，国务院的行政法规制定程序也不完备。2001年，劳改条例被废止。2003年，收容遣送办法被废止。2013年，劳动教养制度被废止。2014年，《卖淫嫖娼人员收容教育办法》依然有效。可见法治政府建设的系统性和主动性严重欠缺，社会管理的体制与机制创新严重不足。
　　第三，最高法院的司法能动主义是否可以部分解决这一问题？根据我国宪政体制，法院无违宪审查权，对行政法规也无审查权。然而，体制原因并非最高法院毫无作为的充分理由。因为最高法院具有重要的司法解释权，更有在法律适用上的规范选择权。对于明显违背上位法《立法法》以及新法《治安管理处罚法》的行政法规，其不仅有权提请全国人大常委会审查处理，更可以在具体司法过程中选择性适用上位法和新法，通过经常性、一致化的司法选择使“恶法”自然失效。然而我们在已有案例中没有看到此种司法能动主义。
　　因此，朱征夫提案既具有中国政治传统中的特定价值，同时又更像是对“法治中国”逻辑下各国家机构的法治问责。我们确实处于变法和改革时代，新的顶层设计和制度突破正当其时，但我们也同时处于守法和用法的时代，大量的制度空间与资源被闲置甚至浪费。“提案”对于中国的民主政治进步大有裨益，但法治管道中的“制度性个案”才是“法治中国”质量提升的常规标尺。只有内外并驾齐驱，提案与问责共进，两会政治与日常法治各归其位，政治的归政治，法律的归法律，各种带有旧时代特征的收容制度才能被快速有效地送进法治的“收容所”，置换出本该自由和平等的各类群体，而一个现代化的“法治中国”也才可能稳健生成。
　　（本文原载《财经》总第387期，2014年3月10日出版，发表时略有删节，作者系北航高研院讲师，法学博士）