田飞龙：保外就医缘何成特权绿色通道？

　　公众对刑事正义的关注往往止步于宣判，通过对“数字”刑期的直观心理感受衡量司法公正。然而，刑事正义不仅仅在于宣判，还在于执行。如果宣判的重刑未能获得切实有效的执行，罪犯通过各种“变通”实质上逍遥法外，则刑事正义荡然无存。在走向法治的当代中国，“同案不同判”已通过量刑指南、指导性案例等各种技术性手段予以有效管控，但“同判不同执”的现象却有愈演愈烈之势。这些“逸出”常规执行程序的罪犯利用的是我国刑法中的各种变通性执行制度：假释、减刑、监外执行等。法律需要与人道主义价值调和，但变通本身必须符合正义，不能演变为特权者的特区。
　　保外就医即为法定监外执行方式之一，遂成为特权者逃逸法律实质性制裁的便利通道。据报载，广东一副市长在法庭宣判当天即“保外就医”。这些特权者并非庸碌之辈，通常是涉嫌职务犯罪和经济犯罪的一方“精英”，通过关系资源操作可以在极短时间内打通“保外就医”绿色通道。
　　这一现象绝非孤立个案。根据最高检2011年工作报告，仅2010年就通过专项检查纠正违法保外就医555人。以中国的执法经验，这自然只是冰山一角。保外就医的大走样是制度性的，如果不能堵死制度的缺口，专项检查也只能是杯水车薪。
　　立法滞后是根本原因
　　保外就医属于暂予监外执行，其最高法律依据是新修订的《刑事诉讼法》，直接管理性依据是1990年的规章《罪犯保外就医执行办法》及其附件《罪犯保外就医疾病伤残范围》。该规章前言中所陈述的问题和今天如出一辙：审批手续不严、以保代放、公安机关监督不力、狱警违规取保。规章的出台本意在于实现保外就医的规范化，但20余年来并未奏效。新刑诉法显然注意到了这一点，在第254257条对保外就医做出了原则性规定，但也失于粗疏，操作性不强。
　　对比新刑诉法和1990年规章，我们可管窥这20余年来保外就医的失序状况及法律应对策略：第一，新刑诉法限缩了保外就医的适用范围，原则上取消了“无期徒刑”者的申请资格；第二，在伤残鉴定上取消了监狱“自检”的安排，改由省级政府指定医院诊断并证明；第三，在审批权限上，由劳改局审批改为省级以上狱政机关或市级以上公安机关批准；第四，适度加强了检察监督的法律地位。通读1990年规章，鉴于当时的立法水平与管理技术，确实在审批、鉴定、执行、监督诸方面存在制度性漏洞，使特权者有机可乘。
　　然而，目前的立法格局依然滞后。一方面，新刑诉法的具体实施需要配套的细则与管理机制更新，许多地方在相当长时间内可能依然照“章”办事，保外就医依旧大面积失序。另一方面，新刑诉法本身也存在漏洞，比如审批权改革不彻底，人为根据“交付执行”与否予以切割，导致狱政机关和公安机关职权不清，导致保外就医审查基准不一，同时对具有检察监督属性的检察意见仅规定“重新核查”，未规定反馈义务。
　　鉴于规章20余年未修改以及新刑诉法条文的原则性，现实的法律策略是快速启动对该规章的全面修改，以新刑诉法为基准予以细化落实，厘清权限，规范鉴定，强化监督。
　　狱政管理的司法化与公开化
　　我国狱政管理长期以来是“行政主导”，不仅主要的规范依据是行政法规或规章，而且与“劳改传统”紧密结合，比如1990年规章的立法依据就是已经失效的劳改条例。
　　在行政主导下，一方面大部分罪犯的合法权益难以获得保障，牢头狱霸与监狱腐败长期存在，另一方面对特权者网开多面，形成复杂的寻租分利体系。狱政管理的过度行政化是保外就医大走样的体制性根源。同时，狱政管理长期处于封闭状态，公众很难知情，更谈不上监督。而社会监督的缺失也是保外就医大走样的重要原因。远期来看，包括保外就医在内的狱政改革应侧重从司法化和公开化两个“基本点”切入。
　　就司法化而言，应继续建立健全刑事实体法和刑事司法制度，重点考虑如下方面：将医生假鉴定纳入伪证罪范围；建立鉴定医院和鉴定医师准入制度、考核制度以及跟踪复查制度；对伤残范围和标准予以更新；探索建立由原审法院统一审查决定保外就医制度；建立公安机关针对保外就医人员定期回访制度。其中由原审法院统一决定的最好理由就是法律标准统一，熟案审查便捷。
　　就公开化而言，配合最高院的司法公开规划，在保护基本隐私权的条件下通过公示、联网等方式将保外就医人员的相关信息公之于众，引入社会监督，打造阳光狱政。
　　（本文原载《法制晚报》2014年2月9日，发表时略有删节，作者系北航高研院讲师，法学博士）