江平：中国法治30年

　　“改革开放30年，无非就是两个主轴：一个是市场，一个是法治。而这两个主轴都面临如何理解的问题。所以我们需要很好地来思考：究竟怎样理解法治精神？我认为，在今天，市场经济和法治更多是在和国际趋同。虽然市场经济里面可能还有些经济命脉需要国家控制，但是市场是什么？应该是有一个共同的语言；同样，法治也应该有一个共同的准则，也应该在国际上有一个共识。”选自《中国在历史的转折点》，江平谈“中国法治三十年”。中信出版社出版，《财经》主笔马国川专访。
　　从法律实用主义到法律虚无主义
　　马国川：在改革开放30周年的今天，您作为一个法学家，如何评价这30年中国所走过的法治历程？
　　江平：要说这30年，恐怕要从30年之前的30年开始。明年就是中华人民共和国成立60周年了，只有把改革开放的30年放在这60年的历史背景下，才能够更清晰地辨别出我们所走过的道路。
　　马国川：不鉴往则不足以知今。
　　江平：回顾历史是很重要的。共和国的60年，前30年就是从法律实用主义到法律虚无主义，后30年是从法律经验主义到法律理念主义。就是说，我们国家经历了四个法律时期：法律实用主义、法律虚无主义、法律经验主义，现在在走向法律理念主义。
　　马国川：法律实用主义大致是从何时到何时？
　　江平：从建国后到“文革”前吧。法律实用主义也可以叫作法律工具主义，它有三大特点，一是法律不要有体系，立法也不要求完善、完备，有一些法律够用就可以了；二是法律也不要太复杂，条文不要过多，简要的内容就够了；三是法律不要太约束人，不要捆绑自己的手脚，法律只不过是行动准则的参考。
　　马国川：成为一种工具。
　　江平：而且是不太重要的工具。1951年到1956年我在苏联学法律，也是这样。但是苏联所采取的法律实用主义，也许比我们高明一点儿。苏联还是很注意法律建设的。1917年十月革命胜利的第一天，列宁就颁布了两个法律《土地法令》和《和平法令》，但是沙俄原来的法律仍然留着，不像我们1949年完全彻底地废除了国民党的《六法全书》，就连规范市民生活、婚姻家庭的《民法典》也废除了。苏联到1923年列宁亲自领导制定的《苏俄民法典》通过以后，才把原来旧沙俄的法律废除了，人家尽量避免让法律出现空白。而我们到底需要什么法律体系，要构建一个什么法律体系，直到20世纪80年代甚至90年代才逐步提出来。
　　马国川：“反右”运动的时候，有一些法学家就是因为纯法律的理念被划为右派。
　　江平：著名法学家谢怀轼先生就是因为主张“一切都要有法律、一切都必须依照法律”而被划为“极右分子”。因为他的理念与当时流行的法律实用主义是格格不入的。法律实用主义的主张是，不一定需要法律，也不需要严格按照法律办事。可以说法律实用主义的思想现在仍然存在，一些学者就把法律实用主义当作马克思主义法学的核心观点，认为法律就是国家的工具，而且应该是很得心应手的工具。
　　马国川：到了“文革”时期，连法律实用主义也不要了。
　　江平：法律实用主义可以向两个方面发展。发展得好，逐步总结经验，也可能逐渐走向健康的法治道路；但是，法律实用主义也可能走向另一个极端：法律虚无主义。很不幸的是，中国走向了法律虚无主义。“文革”中，不仅是什么法律都可以被打倒，宪法也可以被践踏，甚至“公检法”都可以被彻底砸烂，“最高指示群众运动”就是一切行动的最高准则。当时有一句口号“只要是符合全中国最大多数人民的最大的利益，那就什么都可以干”。到底谁来裁定是不是符合中国最大多数人的最大利益？那当然只有最高领袖能够知道，最高领袖的话就是最高指示，“一句话顶一万句”嘛。群众运动更是天然地代表群众的最大利益，被看作最天然合法的，一切都崇拜群众运动。只要以人民的名义，以革命的名义，以国家的名义，什么事都可以干。
　　马国川：群众运动也是践踏法律的最大挡箭牌，可以用群众运动蔑视一切法律。
　　江平：以人民的名义、以革命的名义、以国家的名义干的坏事，干的践踏法律的事情，我们没有很好地清算。20年前，那时我还担任七届全国人大常委，曾经发生了“邮票事件”，在人大常委会激起了风波，争论得很厉害。当时把邮票上面的“人民邮政”改成了“中国邮政”，这就引起了几名常委巨大的愤怒，甚至上书到中央，说把“人民邮政”都取消了，等于把我们的性质都改了，又恢复到过去了。经过认真的讨论，最后还是认为改革并不错，没有“人民”两个字，并不等于你的性质就变了。到底邮政是不是真正为人民，并不是你上头写了两个字，就能够代表的。
　　马国川：前些年北京大学教授贺卫方提议把“人民法院”中的人民两字拿掉，也激起了舆论风波，许多人批评甚至谩骂贺卫方。
　　江平：不是说“人民”二字不能用，问题是在以人民为名义的下面，谁是人民呢？深圳市中院的院长说了一句话：“法院的判决不能够让人民都满意。”据说引起了常委会一些人极大的不满，你不能够让人民满意，法院的性质是什么？只要法律的判决能够符合群众大多数人的意见，大多数人都满意了，那就是一个好的判决。能这样来说吗？法院的判决本身应该是高度专业化和高度公正的产物，而不是群众来做出的决定。
　　法律经验主义
　　马国川：“文革”结束，也标志着法律虚无主义的终结，至少是在国家层面上已经认识到，没有法律是不行的。
　　江平：从改革开放开始，我国的法治进入了法律经验主义阶段。法律经验主义之所以出现，有很深刻的历史背景。邓小平同志提出来“摸着石头过河”，曾经受到一些人的赞扬，也有一些人称之为经验主义。在改革之初，我们知道中国要走向另外一个“岸”，要摆脱原来国家无所不包的高度控制状态，走向一个开放的社会，那彼岸究竟是什么样呢？确实不是看得很清楚。在这种情况下，就要“摸着石头过河”。
　　马国川：“摸着石头过河”也就成为相当长的一个时期之内法律发展的指针。
　　江平：一段时间里，法律人里面实际上有两种思考，一种是，希望能够像美国一样先作制度设计，有一个宪法，然后一管就是200年，甚至更长，这当然是一个很好的办法，但是需要很好的制度设计。另一种是先摸索，当实践充分了以后，再把它上升为法律，成为制度。我把前一种叫作法律理想主义，它用法律制度设计来开创改革道路，显然不符合实际。据我所知，这种东西大概只有几个，《专利法》是这样的。当时必须先有《专利法》，先有制度的完全设计，然后才有实践。第二个是《行政诉讼法》，不可能先有行政诉讼的实践，然后再有行政诉讼法。再有就是《中外合资企业法》。1978年我们想吸引外资到中国来投资，外商不来，他们会问，我的权利有哪些，我的权利怎么保障？所以必须先有法律才来投资。委员长叶剑英很着急，要求国务院半年之内提交《中外合资企业法》。任务很着急，从来没有经验，只能够借鉴国外的法律。绝大多数的国家法律规定，外商投资比例不得超过50，因为一旦超过50，董事长就是外国人了，控制权就被外国人掌握了。所以我们当初拿出来的《中外合资企业法》也是外商投资比例不能够超过50。这个草案拿去给叶帅一看，他说，这样的法律有什么很大的意义？他说多多益善，少不行，多不受限制，少不能低于25，多可以到80、90。旁边的工作人员就提醒，如果超过50董事长就是人家的了。叶帅说那好办，咱们在法律上写上，超过50，董事长还只能由中方代理。到了1991年修改《中外合资企业法》的时候，觉得这不符合世界的普遍规则，所以那次修改主要是修改这一条。
　　马国川：法律先行毕竟是个案，绝大多数是实践充分了以后，再上升为法律。
　　江平：在改革时期也只能如此。《农村土地承包法》什么时候出来的？是农村的土地承包经验很充分以后，才用法律的形式固定下来。一位“三农专家”说：如果依照你们法律人的搞法，那就永远没有农村土地承包。农村搞土地承包经营制，能够先搞一个法律吗？显然不可思议。
　　马国川：俄罗斯的私有化改革，就是“先设计后施工”。
　　江平：1991年“819”事件之后，由青年改革学家盖达尔和其他一些人关起门来研究私有化的过程。这些人用了一个半月的时间，起草了一部法律和20个法令，1992年9月颁布了私有化的方案，把国有企业变成了私有化的证券，规定1992年9月2日以前出生的每一个俄罗斯人都可以领到一张面值1万卢布的认股权证。这完全是精心设计好的。但是这种法律先行的最终结果是，认股权证被一些人收购起来，出现了寡头垄断。
　　马国川：对比来看，我们这样的一种经验主义看起来是慢一点儿，或者有一些曲折，但是总的损失相对小一些。
　　江平：事实说明，法律经验主义的保守、谨慎，对于正在进行的改革确实有利。从1982年我们就开始搞《民法典》，第4稿都已经很成熟了，快要提交通过的时候，全国人大委员长彭真的讲话改变了进程。他说，农村的改革我们大体已经知道了走什么方向，但是城市里面究竟怎么搞？国有企业走什么路？经济将来到底是计划呢还是市场？都没有一个最后的定论，或者说明确的方向。在城市改革还没有明确方向的情况下，搞一套完整的、系统的、无所不包的《民法典》，符合不符合实际？在这种情况下，如果我们搞一部无所不包的《民法典》，可能是不切合实际的，甚至是束缚改革的。彭真提出了一个很值得我们思考的问题。
　　马国川：也就是说，没有急于搞《民法典》是正确的？
　　江平：制度是从哪里来的？是从我们法律人或者法学家或者立法人的脑子中出现的呢？还是在转轨的时候从实际出发、从现实出发总结出来的呢？应该说30年的改革，没有碰到太大的波折，或者非常大的损失，可能跟法律经验主义有关系。
　　马国川：但是我们进一步的改革开放，能不能在经验主义的基础上来完成？
　　江平：这个问题我也一直在思考。我随便举一个例子来看一看。农村土地制度是进一步改革很大的难点，为了避免在全国一刀切，所以在《物权法》里面写得比较笼统。但是在《物权法》通过了以后，紧接着重庆和成都就搞城乡一体化的试点，包括土地的问题。这些试点有些已经超出了《农村土地承包法》、《物权法》的规定，这些问题究竟怎么看？我是完全主张中国的改革还要进一步试点的，因为如果不试点，在法律上仓促规定，很可能对全局造成危害。现在如果只在一个省或者一个直辖市进行，那么它即便有问题，它所造成的危害也就会少一点儿。
　　马国川：法律是保守的、刚性的，不能够随便改。而改革开放实践又是很柔性的，是不断前进、不断发展的。如何解决两者间的关系，是一个难题。
　　江平：台湾学者陈长文送我一本书《法律人你为什么不争气》，马英九在这本书的序言里面讲，当初他父亲希望他学政治，反对他学法律，说“马英九学法律，法治观念太强，司法性格太重，守经有余，权变不足”。这几句话我们应该很好地思考。因为学法律的人总是把法律尊为经典，条文是不能够随便动的，如果随便变更法律条文，就是破坏法治。在这个意义上来说，法律有其保守的一面，就是“守经有余，权变不足”。法律一旦制定，变通余地很小。《物权法》在制定的时候，写了禁止城市人到农村买房，大家说这一条千万别写上，如果写上变通余地一点儿都没了。所以我们应该看到，法律既有它积极的一面，又有它消极的一面。如果它不是好的法律，是恶的法律，出来了以后，或者条文规定太不符合现在改革开放的要求，那么它给社会带来的损害比没有这个法更危险，
　　这是学法律的人必须看到的。30年来有三种人为推动中国改革作出了突出贡献：经济学家、企业家、开明的政治家。如果评选改革开放30年的风云人物，经济学家有一些，法学家没有。法律人既要看到自己的优点，也要看到自己的不足。法学家要向经济学家学习。
　　马国川：在这种情况下，我们就要考虑怎么办。
　　江平：我认为在这种情况下，有三个途径，一是先修改法律。由于改革在不断前进，社会经济在不断发展，不适应现在要求的法律要修改。二是现在制定法律时要留有余地。法律不要搞得太刚性。有的法律刚性太足，恰恰妨碍了改革开放的发展。三是要有授权。如果你要想改变《土地管理法》，你不能够只有国务院的授权，应该有人大的授权。国务院给你的授权，你可以突破国务院的规定，人大的授权，你才能够突破法律的规定。
　　马国川：您如何评价法律经验主义？
　　江平：在法律经验主义基础上，我们走了很长一段道路，减少了损失，但是也有一定的弯路，有前进，也有倒退。经验主义发展下去，要逐渐从里面出现法律的理念，不能够仅仅是一个制度的设计，还要有一个理念的设计。
　　走向法律理念主义
　　马国川：什么是法律理念主义？
　　江平：所谓法律理念主义，就是把法律从工具、从制度变成治国的理念。1999年《宪法》里面写进了“实行依法治国，建设社会主义法治国家”，可以说是中国走向法律理念主义的开始。十七大报告里面，一方面讲社会主义法治的理念，一方面又讲了弘扬法治精神。“五四”青年节期间温总理到政法大学来也多次谈到法治精神。
　　中国有些用语很有意思，前一段对于到底是叫“法治理念”，还是“现代法治精神”，还是“社会主义法治精神”，一直都有争论。保守一些的人就用“社会主义法治”来为自己的理念说话。
　　这是很有意思的现象。我记得当初提“社会主义市场经济”时，人们就有不同解读：思想解放的地方强调的是“市场经济”，保守的地方强调的是“社会主义”。前两年某著名经济学家谈的就是这个问题，他说，我们的市场经济忘了一个是马克思主义的经济学，一个是社会主义的市场经济，把社会主义忘掉了。当然，《宪法》上所写的，或者党代表大会决议、报告里面所写的，就是求最大的公约数。你要光写市场经济，有些人可能就不接受；如果你要写计划指导下的市场经济，另一些人也不接受。
　　马国川：法治在今天是不是也面临这样的困境？
　　江平：改革开放30年，无非就是两个主轴：一个是市场，一个是法治。而这两个主轴都面临如何理解的问题。所以我们需要很好地来思考：究竟怎样理解法治精神？我认为，在今天，市场经济和法治更多是在和国际趋同。虽然市场经济里面可能还有些经济命脉需要国家控制，但是市场是什么？应该是有一个共同的语言；同样，法治也应该有一个共同的准则，也应该在国际上有一个共识。如果连这些共识都没有，谈何弘扬法治精神呢？我们刚刚踏入法治理念的大门，有分歧是必然的，但我觉得任何东西都要找出它最基本的东西是什么。我觉得法治精神中最基本的，无非是民主和自由这两个基因。
　　马国川：在您过去的著作中也讲到了，中国法治建设的发展，就是一个曲折的过程，或者说是进两步，退一步。
　　江平：进，进到哪里？退，退到哪里？总得有个交待，这样我们才可以对历史负责，我们走向一个更光明、更好的前程。不能笼统的一句话，道路是曲折的，前途是光明的。不知道总结自己历史教训和历史经验的民族，不是一个严肃认真的民族。这30年来，我们知道自己是从哪里走过来的，但是究竟将来走向何处去，现在看起来仍然有争论，仍然有困惑，仍然有一些不确定的因素。
　　60年前，我还是国民党统治区的高中学生，在参加学生运动时，就是高喊着民主和自由的口号。我想，建立法治国家、弘扬法治精神，民主和自由仍然是现在我们所追求的目标。对我来说，60年前是要为民主自由而努力奋斗，今天这个任务还仍然存在。当然，我认为中国的民主进程只能循序渐进，只能在目前的体制内来进行。我们这一代人经历了个人的磨难和苦难，也经历了国家的磨难和苦难，所以希望中国不要大乱，希望中国富强、政治民主、社会公平。如果现在出现了体制上的大乱，那么中国就要走向历史的大倒退。
　　江平，著名法学家，中国政法大学终身教授。1948～1949年就读于燕京大学新闻系，1951～1956年，就读于莫斯科大学法律系，回国后任教于北京政法学院，先后担任中国政法大学副校长、校长。曾担任第七届全国人大法律委员会副主任、中国法学会副会长。现为北京仲裁委员会主任。主要著作有《罗马法教程》（合著）、《西方国家民商法概要》、《民法教程》（合著）、《沉浮与枯荣》等，主编《中国司法大辞典》、《商法全书》、《证券实务大全》、《商法案例评析》等书。
　　来源：腾讯思享会