田飞龙：权利“泡沫化”的化解之道

　　在现代生活中，民众最经常打交道的可能不是作为政治代表的议员，也不是作为最后一道防线的法官，而是担负日常治安管理与秩序维护的警察。警察行政是行政法的经典形态，后期兴起的服务行政增添了服务伦理的道德内涵，但警察依然是最主要的服务主体。因此，无论行政法制如何变迁，警民关系都直接决定了政府公共服务的品质与形象，是服务型政府的试金石。同时，由于警察通常是非民选产生，一般的民主责任制无法直接触及，故其监督制约高度依赖于内部行政问责与外部司法审查。11月5日，公安部在全国治安管理工作座谈会上即针对警民关系中“门难进、脸难看、话难听、事难办”的现象提出专项治理要求，对于刁难群众办证办事的人员一律停职追责，涉及违法犯罪的直接追究法律责任。这属于内部问责程序的优化，旨在提升警民关系中的公共服务水准。
　　这一治安领域的公共服务举措有着特定的事件与历史背景。10月11日《焦点访谈》报道了两则相关事件：一是河北小伙办护照返乡6次；二是江苏商户变更执照登记往返11次。这些地方行政程序中折射出的公共服务状况直接违背了“为人民服务”的政治伦理和建设服务型政府的法治要求。有人可能认为这些遭遇只是普通民众的烦恼，其实不然。2007年，中国政法大学副教授翟继光博士在网上发表长篇博文，将其办理准生证与北京户口过程中的各种“刁难”曝光，甚至激愤地要给孩子办理美国户口。尽管北京市相关行政程序已有优化，但类似翟博士的遭遇在全国各地可能依然普遍存在。这表明即使是时代法律精英也遭受着公共服务低劣化之害。
　　实际上伴随着改革开放的官僚制建构，尽管在行政法架构上日益接近现代法治要求，但由于代议民主和司法审查的相对松弱，行政权一权独大，导致行政程序中的官民关系一度紧张，老百姓无法确定而有尊严地兑现法律上的权益承诺，获得公务人员的标准化服务。行政公共服务“脏乱差”的现象在1980年代末曾引起执政者重视，并作为反腐败和政府公开性的重点工作来抓。比如1988年11月20日，《人民日报》报道了河北省藁城市在农村推行的“两公开一监督”制度经验，即“公开办事程序、公开办事结果、接受群众监督”，其制度要点是：将村务、政务活动中所依据的政策法规、方法渠道等程序及承办时间和办理结果及时向群众公开，接受监督。据介绍，该市当时遭遇的问题是职能部门“门难进、脸难看”的衙门作风及基层“七所八站”吃拿卡要的不正之风，与今日某些政府机关的衙门做派如出一辙。
　　然而，与这些历史问题和曝光现象相伴而行的则是某些“特权程序”与“潜规则”的存在。比如户口，有些人办理难如登天，刁难之术尽现，而有的人则悠然而成为“房叔”、“房姐”，一人坐拥多个户口和多种身份证件。这里形成了一种合法权利泡沫化与特权合法化并存的现象，公权力成为特定利益群体的服务者，而公众则成为这些权利泡沫与不正当特权的双重受害者。当然，对特权的追逐与公共服务的“脏乱差”之间也可能存在某种关联，即正是因为常规程序出现了泡沫化，某些拥有“社会资本”的人才会谋取特权程序，获得本应由常规程序提供的便利，甚至追求超额不正当的利益。行政机关在泡沫化合法权利而对特权大开方便之门时，其权力异化和寻租将不可避免，甚至形成一种地方性的行政习惯与文化，阻碍服务行政的合法推展。这里出现了法律权利与特权之间的逻辑与利益博弈，一方是立法者和普通公民，代表法律公意，另一方是特权者和公务人员，代表特权利益。二者之间的复杂拉锯正出现于制度转型期的中国政府体系之中。在这里，行政程序本身丧失了公共服务的内在伦理与法治基础，而异化为一种管理者的“商品”，特权者可以直接获得该种稀缺商品的供给而与管理者形成复杂的、多次博弈的利益联盟关系，而普通公民如欲顺利获得此种商品，则需要借助特权者的特权，当然这种借用是偶然不稳定的，也是有着远超法定标准之成本的。
　　行政程序的商品化全面侵蚀了包括警民关系在内的官民关系，进一步削弱乃至消解了公民对法律公共性与执政合法性的信仰与依赖，堵塞了公民对现代法治体系的日常化运用与吸纳，而将其逼退到三种非法治的路径之上：一是穷尽一切可能依附于特权者，进一步强化社会特权文化与特权衍生利益；二是踏上漫漫上访之路，越级诉求超级政治权威来解决具体而微的生活事件，巩固政治积极干预法律过程的正当性；三是在上述两条传统路径失效的条件下，就地引发群体性事件，使孤立事件成为地方社会冲突的凝结核与导火索，日益耗竭有限的维稳物质基础和执政合法性资源。
　　刚刚闭幕的十八届三中全会公报针对性提出了要“推进国家治理体系和治理能力现代化”，这是对包括行政程序在内的法治国家建设的新的总体要求。公安部此次的警民关系整治举措与这一思路若合符节。从原理上讲，一个现代的国家治理体系应总体上回应治理过程的三个前后相关的规范性要求。首先是公开原则，即治理的决策与执行过程公开，以提升决策形成的民意基础与公共性品质，同时使执行过程在阳光下运行，因为如果没有充分的信息公开，国家权力从决策到执行都会处于特权的垄断之中，其权力公共性将大受质疑，官民关系将无法获得经常性的程序共识、润滑与优化。权力公开性原则构成了现代治理的前提，西方法政贤哲一再予以申明：杰斐逊认为信息是民主的流通货币，边沁认为公开是阻却政府与律师”邪恶利益”的利器，而布兰代斯大法官则认为阳光是最好的防腐剂。其次是参与原则，即公民对于政府决策与执行过程具有法律保障的参与权利，政府应通过制度建设与个案保障回应这一权利，使得决策与执行成为官民互动对话的法治教育与民主协商过程，成为合作生产法治公共性的优良机制，同时作为代表制民主的有益补充，用来增强公民的民主成就感和理性行动能力。有好公民才有好政府，优良的治理体系应提供公民参政和成熟的便利程序。再次是问责原则。现代治理应遵循权力与责任相一致原则，任何公权力的行使都代表国家，都可能直接决定个体公民的人身与财产权益，因此需负担相应的法律责任。没有具体有效之问责机制，就如同给了执法人员以利器却不约定后果责任一样，必然导致政府侵权有余，保护不足。这样，“公开参与问责”就成为优良治理体系的核心要素，彼此关联，相互强化。实际上，此种模式不仅是西方发达国家与负担发展援助的国际组织不断自我概括与凝练的治理经验，更是在我国行政法治进程中日益成为共识并初步显示治理成效，比如由国务院主推的法治政府规划就大致包含了这些规范性要素，而地方性的“法治湖南”建设之最大特色就在于通过行政程序吸纳上述规范要素而改进政府治理模式。
　　此次公安部的治安优化举措侧重面向执法过程，积极回应了现代治理中的公开原则和问责原则，我们期待此项治理能够长期有效推展，从而大大提升我国服务型政府的治理水准。当然，执法过程的优化有一定的瓶颈，制度甚至体制性的不合理也应提上优良治理的议事日程，比如进一步加强对各地行政程序的监督与整理，积极推动统一《行政程序法》的立法工作；提升电子政务与信息联网制度与技术保障，充分落实行政便民原则；充分发挥行政复议制度的行政合理性审查优势，完善行政救济法体系，将权利泡沫还原为权利实在。
　　
　　（本文原载《财经》2013年第33期，11月18日出版，发表时略有删节，作者系北航高研院讲师，法学博士）