陈世和：以礼入刑：儒家思想指导古代刑法之反思

　　一、问题的提出
　　如果说西周时期《吕刑》中的“明德慎罚”与“明刑弼教”是“以礼入刑”的发端，那么孔子倡导的“克己复礼为仁”则成为儒学对古代刑法适用的最基本准则了。在孔子主张以“仁”的精神来“克己复礼”时，“礼”已经成为孔子时代具有法律意义的行为规范。而作为行为规范的“礼”在诸法合体中，逐渐通过儒家思想形成了德政的理论基础，进而成为“德主刑辅”的古代法制原则。由于孔子对人伦道德的充分肯定，加之以仁爱充实，因此，形成的重德轻刑思想也得到广泛而持久的影响。
　　孔子之后儒家思想的最主要代表人物孟子在发展孔学的思想基础上，系统地推出了“仁政”学说，也为“以礼入刑”推波助澜。孟子说：“恻隐之心，仁之端也；羞恶之心，义之端也；辞让之心，礼之端也；是非之心，智之端也。”孟子的四端说，从人的先天内在本质和主体自身的视角，为保民言德，以礼入刑奠定了立法、释法和司法的理论基石。
　　汉代大儒董仲舒提出“罢黜百家，独尊儒术”经官方确认后，使儒家学说成为中国古代刑法的正统指导思想。董仲舒推行“经义决狱”，以“《春秋》之义，稽合于律”，至此，援礼入律、以礼入刑的刑法指导思想正式成为刑律中的判案规则。
　　于是，德刑并举、礼教判法、以礼入刑的古代法制思想与刑法制度绵延流长，持续影响中国古代法制两千余年。
　　本来，到了清末，因沈家本借鉴西方法令修律应为近代法制与古代法制的分水岭，但儒家以礼入刑、经义决狱的刑法指导思想并没有随着律令的修订而戛然中止。在清末法制改革中，当朝廷发现立法者们对儒学有越轨行为时，立即下诏予以制止。认为“三纲五常，阐自唐虞，圣帝明王，兢兢保守，实为数千年相传之国粹，立国之大本。”因此，任何否定儒教的言行都会被扣上弃祖灭宗的罪名，这种对儒教怀有深深的迷恋情结直到“五四运动”。
　　“五四”时期，打倒孔家店的口号使儒家思想遭受前所未有的冲击。至此，儒学对刑法的指导作用日渐式微。特别是民国的建立，国民政府全面借鉴西方以德国为主的大陆法系成文法体例，制定了《六法全书》后，儒家学说中的“春秋决狱”以及以礼入刑的古代刑法指引走到了尽头。
　　然而，改革开放以降，当中国法制的车轮跨越了1949年至文革前十七年的“无讼”历史，并且艰难地蹚过文革十年的“无法”时期，人们在改革之后履行《刑法》与《刑事诉讼法》的过程中，逐渐感到没有思想的刑法与刑诉法似乎失去了灵魂，仅仅具有实用主义的部分功效，甚而连预防主义的警戒功能也不能得到全面的发挥。在社会转型时期，改革引发的巨大变化使社会道德人伦产生裂变，诸如毒奶粉一类毒食品案件的无孔不入，又如换妻换偶与女教师猥亵男学生的师生恋等违伦案件的发生，还有在校园里屠杀孩童的血腥案件，以及在交通肇事后杀死人打伤人和辱骂人的恶性事件的频频出现，这些案件的突发与凸显，使人们对刑罚的预防处置功能产生困惑。于是倡导礼刑并用具有人伦亲情内涵的儒家古典刑法思想又重新抬头，如在新修订的《刑诉法》第188条中就有“配偶、父母、子女”不得强制到庭作证的规定。只不过，由于对儒家“亲亲相隐”的理念理解有误，竟在司法实践中出现了可以强制到公安、检察部门作证而不到法庭作证的荒唐现象。传统古典主义与西方式的法治思想在刑法制度层面上发生了碰撞，在儒家学说指导刑法的复兴传统主张并不占优的情况下，检讨一下儒家思想在中国法制史上的作用，颇有现实意义。
　　二、从死刑方面看
　　有的学者认为，在当前提倡少杀、慎杀思想引导下，可吸收儒家明德慎罚、德重刑轻的仁政思想。因为当下的死刑改革在最高法院的推动下，实行了最高法院对死刑复核权的回收及各级法院死刑二审案件的公开开庭。虽然少杀、慎杀的理念得到部分认可，但在实践中却令人十分遗憾地发生了因“集资诈骗”而秘密处死曾成杰的案例。可见少杀、慎杀的思想在实际贯彻中不仅得不到部分高层领导的认同，也不为很多社会公众理解。特别是立法机关公布减少死刑罪名的刑法修正案（八），更因宣传乏力不能被广大群众了解而不能形成共识。由此可见，无论是立法机关也好，最高司法机构也罢，在死刑改革的问题上除了提出一些与国际接轨减少死刑的理由外，在死刑改革的理论论证方面几乎乏善可陈，与古代儒家仁政思想的丰富内涵相比，显得苍白无力。
　　虽然中国古代刑罚对于死刑的严酷，并没有因为以礼入刑、德主刑辅的儒家思想成为主流意识而归于无形。但无庸讳言，在大肆倡导儒家仁政与礼仪的朝代，对死刑的泛滥还是起到部分抑制作用的。如在汉代，因“独尊儒术”的政局形成，对先秦时代的死刑就有了一些观念上的改变，原本宗教色彩浓厚的死刑技术渐渐淡化，蜕变为以维护专制统治为主的刑罚，孳乳出来的族刑与缘坐渐次减少。此外，儒家思想中强调“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，”也使人们对死刑执行中的诸如车裂、腰斩等具有“肢解”成分的死刑类型的厌恶或反感（个别历史时期有反复，如明朝的“胡蓝大案”）。儒家这种人伦道德的思想对刑罚的影响，在隋唐最为显著。从国家法典来看，隋唐的死刑基本定格，只有绞与斩。北宋亦然。这就比先秦时五化八门的死刑种类少之又少。因此，儒家“仁政”和“德治”的理想，对于信奉儒家思想的帝王将相来说，还是在特定时代起到“少杀、慎杀”作用的。夸张一点地说，古代儒生对贯彻“少杀、慎杀”的理论阐述比之当下的宣传力度要大得多。儒家思想在对待刑罚问题上的理论内涵之丰富早已跨越了以法论法的范畴。在古代学者看来，“皇天无亲，惟德是辅”是为政原则，将“天”与“德”巧妙地结合起来，进而提出“以德配天”的学说，于是“敬天保民”的思想以及“爱民仁政”的民本原则便呼之欲出。正是在这种“爱民思想”指导下，中国古代的死刑观念才形成系统的独特架构。
　　在“明德慎罚”的前提下，一些统治者就极力主张慎用死刑，提出了“若保赤子”，“父子兄弟、罪不相及”的原则，意在反对滥杀。主张“勿庸杀之，姑为教之。”反对简单的杀戮，旨在突出道德教化的意义与作用。从鬼神弥漫的殷商文化脉络中，渐次产生出以“礼”为行为规范、道德规范甚至刑法规范的法律文化状态。
　　特别是死刑复核、死刑复奏与死缓制度的确立，使我国古代将儒家思想的明德慎罚原则发挥到极致。在汉代，因为儒家思想取得至尊地位，出现了死刑复核制度的萌芽，而正式作为一种法律程序，死刑复核到隋唐时代才予以确定。在《唐六典刑部》中记载“凡决死刑，皆于中书，门下评复。”这就是说，死刑必须由中央有关部门（中书省、门下省）复查后，报请皇帝核准。
　　至于死刑复奏，则是隋朝率先设立，在《隋事刑法志》中就有记载；死罪者，要三奏而后决。可见死刑复奏起源于隋朝。到了唐朝，唐太宗李世民倡导德治与仁政，以儒家思想指导刑法的适用，对“凡决死刑，虽令则杀，乃三复奏”的死刑复奏制度仍不放心，考虑到人命关天，在明德慎罚的原则下，李世民觉得，死刑虽实行三次复奏，但顷刻之间，三奏已完毕，来不及认真思考。于是为慎重起见，改为五复奏。这就为即将被执行死刑之人在临刑之前增加一道道的把关闸门。
　　而明清时期所确立的死刑“秋后决”，无疑开创了现代死刑缓期执行的法制先河。所谓“秋后决”的案件则要进行秋审和朝审，鉴于秋审与朝审都是事关人命的重大案件，因而被称为“一朝之大典”。这充分表明在儒家“仁政”思想指导下，死刑的最终决定权统一由中央行使，体现了明德慎罚、恤刑慎杀的儒家德治原则。由于有了“秋后决”的死刑缓期执行的刑法制度，延宕了死刑执行的期限，给刀下留人提供了一定的时间条件。古代“秋后决”以及死刑复核、死刑复奏等死刑制度的日臻完备，具有保证死刑正确适用的重大意义。即使相对今天而言，也不失为防止错杀提供了非常重要的历史借鉴。
　　三、从审理程序、证据采用以及赎刑方面看
　　汉朝时，因董仲舒尊崇儒术，提出“惟良折狱”与“哀矜折狱”的要求。换言之，即要求审理案件的官员要本着哀矜的心态来听讼折狱。这样审判官员们就会对罪犯充满同情和怜悯。这种心境是德主刑辅思想在具体案件审理中的执法观，能够最大限度地避免刑讯逼供和草菅人命。“哀矜折狱”是古典中国司法审判程序中的特色。
　　汉时对被告进行审讯，称作“鞫狱”，并用“五听”之法“听讼”。到了隋唐，五听制度得到进一步发展。朝廷要求官员在审理案件时，必须通过五听的方式，依据情理审查供词的内容，然后用其他证据进行比较印证，检验证据是否真实可靠。宋朝继承唐制，北宋时规定官员在断狱时，凡审理案情，应先以情审察辞理，反复参验。如果事状有疑问，而当事人又不肯实供，方采取拷掠，以取得口供。明朝的问刑官在进行审讯时，也要求“观看颜色，察听情词，先备五听”。清朝通过五听获取狱囚口供的规定则更为详尽。
　　“五听听讼”可以说是中国古代审判案件的重要的程序制度，这一制度的长期绵延存在，实与儒家思想有关。
　　在刑讯问题上，儒家要求刑讯必须依法定程序进行，这样古代法律对获取口供的刑讯活动便具有一定的规范。当然，由于刑讯获取口供的进一步规范也使刑讯合法化。而刑讯获取口供的合法化对今天的负面影响之大也是在短期内难以消除的。从古代刑讯的相关规定来看，刑讯是要有前置程序，即先通过五听，察言观色，审查辞理，反复参验，只有在赃伏已明而又发生隐讳闪烁的情形，才能动用刑讯。比之现在一些冤案的实情，似乎要略为“合理”一些。现在办案，一般情况下执法官员心气浮躁，哪里等得通过五听之程序？也无相当的耐心察言观色。只问你是否坦白，如不坦白，即动用刑讯方法。相比之下，失缺了审查辞理，察看情词，详听辩解，反复参验的前置程序，审理案件自然简单粗暴得多。
　　总之，古代证据的收集与采信，不可能比现代西方法治国家制定的证据法先进。但其“五听听讼”、“哀矜折狱”的审理方式，对审判官而言，还是具有一定职业道德要求与制约的。
　　儒家仁政与德治思想指导下的古代刑法，赎刑制度是一大亮点。所谓“赎”，是中国法制史上的一个重要概念。它不仅涉及刑事法律规范，也与民事法律相关。古语称赎为质，意思是依法律应当弥补某种失去权益的补充或恢复。然而运用在刑法上则相当于现在的缴保释金取保或缓刑或附带民事诉讼。
　　因此，在古代社会贫富不均且极为悬殊的情况下，统治者在考虑刑法的社会功效时，注意到运用剥夺财产的方式来遏制犯罪。同时由于有了赎刑还可通过赎金弥补被害人的损失与侵害后果。当然历朝历代亦有经济困窘的情形，因而运用赎金广开财源也是基层统治者乐此不疲之事。在案件查处的过程中也会出现证据收集困难，案件久拖不决的实情，因此，基于儒家的德主刑辅思想，采取疑罪从赎的方式，即可以通过交付赎金使被告人获得人身自由，不使涉嫌之人可能遭受冤狱之灾。一旦证据落实，亦可将已获自由的罪犯擒获归案。
　　从历史典籍披露的资料来看，汉代的赎刑使用比较频繁，通过考古发掘的汉简，我们知道，西汉的赎刑上至死罪，下至流刑，运用十分广泛。所赎钱财也以金为主。对赎刑，历来的评议毁誉参半，苏东坡就是一位积极主张赎刑的儒士。苏东坡对赎刑的肯定，也许是出于自己曾枉受乌台诗案的冤狱，有了将心比心的切身体会。或许是长期饱读儒家圣贤之书而深受哀矜折狱的影响，故以惟刑为恤者的思考，进而肯定疑罪从赎的社会道德功用，这也充分体现儒家人本思想的德治理念。
　　由此可看出，赎刑的社会功用是十分巨大的。因而赎刑在中国古代被广泛适用。就古代的疑罪从赎与现代的疑罪从无相比较，疑罪从无的法治理念在以人为本的当下无疑具有一定的先进性。但是，从中国的国情来看，疑罪从无的落实任重道远，在现实的司法实践中，要让法官在弱小的被告与强大的侦查机关之间作出选择，法官很难通过疑罪从无原则撇开强大的侦查机关来选择并释放弱小的被告。既然疑罪从无在实践中步履蹒跚，形同虚设，为何不借鉴我国古代行之有效的疑罪从赎呢，显然通过疑罪从赎原则在轻罪案件中交钱放人是侦查机关和嫌疑人双方都能接受的结果。“新刑诉法”增加的“刑事和解”内容或许可以试行，只不过，该项立法过于粗疏，在操作过程中，有可能被基层公检法滥用，产生新的腐败。因此设立借鉴古人的疑罪从赎制度，必须有一套严格的规范与操作程序，使赎刑作为疑罪从无原则的一种过渡，让疑罪从赎在当下的司法改革的初级阶段试行，或许，是解决当下过多疑案难题的权宜之计。
　　四、简短的思考
　　综上所论，中国古代社会通过儒家学说以礼入刑，运用礼治与仁政指导刑法获得了绵延千年的刑罚功效。虽然在近代因遭遇西方强大的民主与法治思潮的荡涤而礼崩乐坏，但儒家德政与礼治的刑法指导思想所具有的历史闪光点并未完全消散。中国当代社会即使通过农民运动砸碎了旧有的秩序与法制制度，但在废墟遗址之上建立起来的法律大厦，仍然受到传统根基及历史空间的制约。新的法律并没有因为嫁接西式法律框架后而完全脱胎换骨，在新瓶装旧酒不那么流畅之际，将稀释在国人血脉中的儒家传统思想中的精髓渗入当代法律制度之中，在西方式的法律结构中融进礼治与德政的儒家思想精华，或许，中国的法律会在夹缝中生成