陈世和：刑事司法解释扩张性释放的对与错

　　在我国，体系过于庞杂的刑法典，尽管其内容十分翔实，各条各款表述也相对丰富。但司法解释却一个接着一个的出台，其颂行的密度、速度堪称历史之最。
　　最高司法机关为刑法典颁行如此之多的司法解释，会不会弱化刑事立法的权力，造成刑事立法的异化或侵越了神圣的立法权呢？对此法律人有不同的看法：
　　一
　　过多过快的司法解释漫无止境，其无休止的繁衍源于如下因果：
　　从事实上看，立法机关处心积虑的良好愿望，并未能通过立法活动完成一部体系与内容较为完美的刑法法典。立法技术的欠缺，法条中遣词造句的功力有限，以叠加罪名对社会现象及行为的想当然界定，加之对各利益集团博弈的妥协，妨碍了立法权对司法权的垄断。事实上，刑法典内的众多法条内容仅仅只是冲动叠加，仍然承袭着旧刑法一样的粗疏，法条的不清晰乃至编章结构的叠床架屋形成的凌乱性，使法典至上主义的幻想破灭。立法者似乎感到“理亏”，因而不去阻止司法解释迅速前行的步伐。立法活动面对功能强大、反应敏捷的最高司法机关，显得行动迟缓。立法机关不愿低下身段直接通过法律修正案或立法解释来解决一些牵一发而动全身的案例。高高在上的立法机关就这样眼睁睁地看着一个个围绕刑法典而出台的司法解释擦肩而过，大行其道。
　　从司法解释对刑法400多条罪名逐一命名的情况看，立法机构在立法时似乎故意留有余地，让最高司法机关有施展拳脚的权力空间。比如最简单的罪名确定，也要依靠最高司法机关的司法解释予以帮助。
　　从刑法典内大多数法条的内容来看，都存在着简单罪状表述即以偏概全的问题，因而仍然属于成文法典内容的不足。这样，最高司法机关的司法解释就派上用场。一般来说，最高司法机关相对立法机关，在法律执行与实施的过程中，有经验与职业化能力较强的优势，因而其司法解释也十分翔实。但是，为何不将这些较为详尽细致绵密的司法解释直接转换为刑法典的内容呢？为什么非要通过司法解释这样的内部形式让老百姓感到法律的神秘？在很多情况下，司法解释并没有安于本分地行使“具体操作”的功能，而是俨然以“二法律”的“立法者”在居高临下地对刑法典评头论足，几乎完全架空了成文法典。如前一阵子，有关司法解释（草案）就规定对律师在法庭上实施“处罚”，甚而不甘心在法庭这个螺蛳壳里舞道场，便将律师拉扯到法庭之外进行“处罚”（禁止律师出庭半年或几个月云云），完全侵入管理律师机构司法行政部门的领地与防区。非但如此，近日，两高又耐不住寂寞，颁布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，并美其名曰：在现代技术普及与扩张之下，传统刑法的罪名体系，不能涵盖网络技术犯罪的现象，因此出台“司法解释”打击网上传谣、网上诽谤的行为。这一“司法解释”的事无巨细似乎将刑法典的“无能”反衬得淋漓尽致。但是，仔细看来，这哪里是在行使“补充注释”和“具体操作”的功能，已经涉及到程序法范畴，将以“自诉”为主的诽谤罪改为“公诉”为主。此外，还将刑法典中的“场所”解释为“网络空间”，并将“网络空间”与“公共场所”直接互换。同时还将行为人的“言论”产生的直接“后果”延伸到通过“他人转发500次”，形成“多因一果”。造成“发声者”不能控制的所谓社会“危害性”。这样的处罚，对“首次发声者的言论”他根本无法控制即意志以外产生的500次以上的危害面进行定罪科刑是不公平的。这样的“司法解释”，简直就是彻头彻尾的“二次立法”！
　　据有的学者粗略统计，司法解释的内容是刑法典的两倍之多，这是我国刑法典的庞杂粗疏造成的“委任立法泛滥”。可见，司法解释咄咄逼人的超强态式，使刑法典面临虚置的危险！
　　二
　　无庸讳言，司法解释的颁行在司法实践中填充了成文法典的漏洞，但它超越权限的突破以及对自己法律角色的不安分守己，并不能帮助它实现在刑事法运作中达到“滴水不漏”的目标。它的及时性优点有时也会被它的草率性、急迫性所抵销。因此，过多过快的司法解释所形成的细则化的副法体系在进行繁琐性扩张。
　　第（一）从社会、历史的层面看
　　社会变迁引来了西方式的法律构造。无论是英美法系的判例法，还是大陆法系的成文法，乃至我国现阶段既有成文法典又有大量司法解释的法律体系，均是西式架构的法律系统。不仅在程序上是西方式的运作模式（表面相同），甚至连称谓都是引进的。它与我国《唐律》、《宋刑统》和《大清律》的法律体系与名称概念大相径庭。但在我国现阶段的刑法体系中，司法解释独占鳌头的局面却与我国古代的传统遗风有关。其实际施行效果、法律习惯性思维与老祖宗在古代法律中推崇的神秘主义保持着基因上的继承关系。我国古代的法律威权主义是依靠法律神秘主义为支撑的，在等级森严的古代社会，要对分散的宗法村社实施中央集权式的管理与控制，成文法是必备的。但公之于众的成文法通常只有少数儒生能读懂，晦涩的文言文使广大民众神秘莫测。加之成文法典在执行中又因各地情况的不一样与差异性，使官吏在执行中要考虑符合礼教甚至符合当地宗法习惯的罪罚相当原则与习惯。因此，形成了对成文法典的执行阻力与隔阂。可见建立在小农经济之上的大一统中央集权政府仅仅依靠成文法如《唐律》、《宋刑统》等法典对庞大的国家实行管控是不够的。因而，诸如现代司法解释一类的敕令就频频出现。在古代社会，特别是宋代以降，“以敕代律”的现象比比皆是。古代司法实践中，成文法典被任意颁发的“诏、敕、科、比、诰、谕、式、格、例、令、章”等多种法律形式驾空。在古代司法实践中也出现了“上有政策，下有对策”的运作模式，如法典有正条的，比照罪行，断罪引用；如法典无正条时，或采取比附援引（相当于现代的“类推”），或采用兜底条款，断之“不应为”。但是，在法有正条或无正条之间的模糊状带，官吏们通过请示申报或运用“以敕代律”的方式来断案，以牺牲成文法的稳定性、统一性为代价换取在量刑上的妥当。同时还冠以法源上的依据“以法之名”行事。这些古代司法解释就相当于前几年我国发至“县团级的文件。”这种按等级发文的“内部文件”只在一定的官阶内流转传阅。不要说小民百姓无从知晓，就连有文化有智识的儒生也不能得知。这种“内部文件式的司法解释”实质是掌握在官吏手中的秘密武器。它增加了法律威权的神秘色彩。“法威不可测”说的就是这个道理。
　　现在的司法解释，虽然摒弃了原来发至“县团级文件”的等级病（《法院公报》公告，但仍属系统内部性质），但对于广大民众来说还是很难掌握的。不要说司法解释的繁琐性、分散性与专业性带来的复杂程度，就是职业法官、律师要了解也需要进行系统搜集和专业化资料整理，这需要耗费相当大的精力。不但如此，法官和律师们还要因此面对两套法律系统。即成文法系统与司法解释系统。如对司法解释发文的时间与性质不及时了解，挂一漏万，将有可能导致案件的反复重审。
　　第（二）从法律及法律机构设置的层面看
　　首先，立法机关与司法机关毕竟性质不一样，角色立场也不同。立法机关制定法律、修正法律、解释法律本是份内之事。它与其他部门均无经济上、物资上的利害关系。因而它的立场具有天然的“公道性”。虽然立法机关在法律层面进行立、改、废、释等活动具有行动迟缓的特点，但立法机关天然的“全面性”，使它具有司法机关不可比拟的优势。最高司法机关虽然在智识、能力与经验方面高出一筹，但是运用司法解释来替代成文法（最起码有部分替代的事实）却有着天性的弱点。最高司法机关因与其下属的各级司法机关存在着相当大的部门利益，它与各级司法机关之间有着人事（各级法院院长、各级检察院检察长由上一级法院或检察院提名内定）上的利害关系，有着经济（上级司法机关给下级司法机关配送装备、设施）上的利益关系，它们之间更有着千丝万缕的业务上的利害关系。因此，要让上级司法机关对下级司法机关的“自己人”进行有效监督，要让此司法机关（如法院）站在彼“司法机关”（如检察院）的立场上为“人家”说话是非常困难的。更不用说它们会替律师们说话。在这种以巨大部门利益为纽带的现状下，最高司法机关的司法解释有着天然的不可克服的局限性，它的“部门利益”性质当然要受到质疑。因此，司法解释的过多过频，存在着因利害关系导致其天然的不正当性与不全面性的法理缺陷。
　　其次，司法机关自己颁布司法解释，自己执行。自己监督自己。自己“立法”与自己施行的现状使“立法者”和司法者合二为一。从法理上看，似有立法者与执法者身份竟合的嫌疑。有人说美国联邦最高法院也有解释法令及颁布判例的司法习惯，为什么没有人提出质疑？我们认为，美国法院系统与我国法院系统的组织架构截然不同，美国分联邦法院与州法院两大体系，上下级法官之间没有领导、指导关系。相互之间不可能通过政治学习与奖励表彰进行密切的联系，更不可能形成经费保障与人事任免等利害关系，法院与法院之间均是各自独立的审判单元。而我国法院则不同，我国法院已经形成了全国一盘棋，上下一体化的紧密型法院系统；法院“上下级”之间已经成为利益共同体。特别是最高法院通过大量的司法解释的颁布，实际上控制了各级法院的审判工作。这些都与美国法院有着天壤之别。
　　从法理上看，最高司法机关毕竟只是司法者，而不是立法者。它通过司法解释越权越位虽在实践中通行无阻，可在法理上却陷入了名不正、言不顺的尴尬境地。司法解释的泛滥带来的理论难题以及在实践中所产生的负面效果将日益凸现！