毕玉谦：对修改后民诉法鉴定制度的理解与适用

　　
　　修改民事诉讼法，对于改进和完善我国民事诉讼制度，使其不断适应社会发展需要，将会产生积极的影响，实践将会证明，此次修法必将成为我国民事诉讼立法史上具有重要意义的一个里程碑。对鉴定制度的修改与完善是此次修法的重点之一。
　　一、关于鉴定人的确定问题
　　在民事诉讼中，如何启动鉴定程序涉及到审判模式的定位。在实务上，启动鉴定程序具体涉及到对鉴定人的确定方式。为此，修改后民诉法第76条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”该规定体现了当事人辩论主义与法院职权调查主义的体现，并且，是以当事人辩论主义为主，以法院职权调查主义为辅。
　　当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，意味着有关当事人提出的事实主张和诉讼请求涉及专门性问题，这一专门性问题与其举证责任有关。因此，由相关当事人提出鉴定申请与该方当事人的举证责任负担相契合。
　　在当事人申请鉴定的情形下，鉴定人由双方当事人协商确定，体现了当事人合意在诉讼中的重要意义。既然双方当事人通过合意确定了具备资格的鉴定人，这就意味着在双方当事人之间就委托鉴定问题达成了一个诉讼契约，鉴定的最终结论性意见理所当然地也应包括在这个诉讼契约之中，并受当事人合意的约束。在双方当事人对其达成合意的情况下，无需再经过双方当事人的相互质证而自然成为裁判所依据的证据的特性。双方当事人确定的鉴定人应当具有鉴定资格。对于鉴定资格，我国已有一些明确的规定。如果双方当事人对于确定具备资格的鉴定人协商不成时，由人民法院指定。根据本条的规定，当事人协商确定鉴定人员是申请鉴定的原则，由人民法院指定鉴定人是这一原则的例外，以此确保当事人在鉴定中的处分权。法院一般不主动指定，只有在当事人协商不成的情况下，法院才能指定鉴定人。
　　在诉讼中，虽然当事人未申请鉴定，但人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当依职权委托具备资格的鉴定人进行鉴定。这是因为，当事人对自己的事实主张应当提供证据加以证明，其中包括对其事实主张，如果涉及专门性问题时，应当提出鉴定申请。但是，由于各种原因，有关当事人未提出鉴定申请时，人民法院为了查明事实真相，以便在此基础上决定如何适用法律，无论有关当事人是否同意对有关专门性问题进行鉴定，人民法院均可依职权作出委托具备资格的鉴定人进行鉴定的决定。
　　二、关于鉴定人的权利与义务
　　鉴定人在民事诉讼上所从事的鉴定活动属于一种职务行为，为了有效地保障和有利于规范这种行为，修改后民诉法第77条规定：“鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。”为保障鉴定人能够及时、顺利地开展鉴定活动，有关当事人应当根据鉴定人的要求，将其掌握、控制的所有对鉴定活动的开展所必需的物件材料或其他相关资料交予鉴定人。这种交予鉴定人的行为，实际上是向法庭提交，因为，鉴定人从事的鉴定活动是法庭从事案件审理活动的一个必要的组成部分。有关当事人必须及时提交，否则会妨碍这种证据调查活动的开展。
　　在审判实践中，由于案件的性质、特点和表现形式的不同，使得有关对鉴定活动的开展具有重要作用的检材、辅助材料和相关信息资料，包括有关配方、设计图纸、技术指标、品种规格、应用数据、测试结果等等在既有的当事人之间所开展的交往活动中已经存在的信息资料，对确定有关案件当中鉴定活动所应进行的范围、预设的前提、预期的效果等具有重要意义。对诉讼卷宗及存于法院的证物，法院应告知并准予利用；对于需要调取的其他证物，或询问当事人、证人和勘验人后方能获得正确意见的，法院应鉴定人的请求而应予以允许。在必要时，如果需要对当事人、证人和勘验人自行发问，在法院许可后，也应当赋予鉴定人这种询问权利。鉴定人是以其特别知识、经验、技能而进行直接发问，自然较之于缺乏这些相应的知识、经验、技能的法官的发问，更能切中主题、符合其鉴定的需要。
　　鉴定意见是鉴定人根据案件事实材料，运用科学技术手段和自己的专业知识，独立进行研究、分析和鉴别活动的结果，具有独立性。由于鉴定意见是应用专门知识所作出的鉴别和判断，具有专门性、科学性，有着特殊的证明作用，往往作为审查和鉴别其他证据的有力手段。如对书证、物证或者视听资料等证据的真伪，都可借助有关专门鉴定来加以分析和判断，并且得出相应的结论。为此，在形式要件上，根据修改后民诉法第77条规定，鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。这既是鉴定人的权利，又是鉴定人的义务，同时，它是有关鉴定意见产生了预期法律效力的前提条件。
　　三、关于鉴定人出庭作证问题
　　在诉讼中，人民法院所要解决的问题，一是对案件事实的认定，二是在认定事实的基础上决定适用法律，其中对事实的认定是适用法律的前提和基础；然而，人民法院在认定事实方面只能具有一般人所具有的那些普通性学识和经验，但是，作为案件事实所涉及的领域往往是十分广泛、涉猎诸种学科的。例如，对某一书证上的签名、印鉴是否属实，在合同中涉及到的交付货物是否符合合同约定的质量标准等问题，人民法院的法官不可能同时作为各个领域的专家来加以认定或识别，因此，为了解决与案件事实有关的各种专门性问题，必须求助于各行各业的专家，采用多种技术手段来作出科学鉴定，为确认与待证事实有关的专门性问题提供必要的条件。为此，修改后民诉法第78条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”
　　鉴定人出庭作证接受当事人的质询和法庭的询问，是对鉴定意见进行质证的一种正当程序和必要方式。一旦缺失这种要式行为，鉴定意见只能被作为一种传闻证据而受到排除，无法有效地作为裁判的基础。当出现这种情形时，如有必要，人民法院即可根据当事人申请或者依职权另行委托其他具有鉴定资格的鉴定人对专门性问题重新进行鉴定。
　　四、关于专业人士出庭发表意见
　　现实社会科学技术的迅猛发展，对人们就专业技术知识及所涉及领域的认知能力提出了更高的要求，让具有专业技术人员对鉴定人进行询问，既可摆脱法官在并不掌握特定专业技术知识的条件下对鉴定人进行询问所带来的窘况，又可有利于维护法官的中立地位。为此，修改后民诉法第79条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”该规定具有十分深刻的变革意义，有助于在民事诉讼中体现司法的公正与效率。
　　由当事人向人民法院申请由具有专门知识的人员出庭就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见，一般是为了就专门性的问题在法庭上明确某些专业技术问题，是一种辩论主义在鉴定制度上的延伸与扩张。这种做法有助于改进和完善现行鉴定人制度。在形式上，这种具有专门知识的人员类似英美法系国家的“专家证人”。这完全属于当事人的一种任意行为，即有关当事人认为申请由人民法院通知这类专业人员出庭更有利于阐明对其有利的专业技术问题或者有利于驳斥对相对一方有利的鉴定意见，以便使法官尽可能有效地发现真实，解决纠纷。
　　出处：《检察日报》2012年10月17日