陈弘毅：对古代法家思想传统的现代反思

　　一、引言
　　在我国正努力建设社会主义法治国家之际，对古代法家思想传统的反思是有积极的时代意义的。众所周知，先秦的儒家和法家都是塑造中华法系的主要思想力量。有学者把唐朝之前中华文明的法律思想分为“礼治时期”、“法治时期”和“礼法调和时期”，2也有学者把中国法文化传统的总体发展历程描述为“中国法律的儒家化”或“儒学的法家化”。3儒家提倡“礼治”、“德治”或所谓“人治”，法家则崇尚“以法治国”见《韩非子？有度、显学》；很明显，法家比儒家更重视法律在政治和社会中的作用。那么，对于中国法制现代化的事业来说，古代主要是指先秦法家思想是否有意义、有价值的传统文化资源？在二十一世纪的世界里，那些二千多年前的法家典籍如《管子》、《商君书》、《韩非子》等是否还值得重读？我们今天所追求的“法治”是否完全是西方文化的产物，与中国传统思想和文化毫不相干？本文的目的，便是对这类问题进行初步的探索。
　　在漫长的中国思想史中，人们对先秦法家思想的认识和评价，并不一致。从汉代到近代以前，由于儒家思想的主导地位，先秦法家长期受到贬斥和批判。西汉司马谈在《论六家要旨》中指出：“法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法，则亲亲尊尊之恩绝矣。可以行一时之计，而不可长用也。故曰：‘严而少恩’。”司马迁在《史记？商君列传》说：“商君，其天资刻薄人也。余尝读商君《开塞》、《耕战》书，与其人行事相类。卒受恶名于秦，有以也夫！”班固在《汉书？艺文志》中谈到法家的缺点：“及刻者为之，则无教化，去仁爱，专任刑法而欲以致治，至于残害至亲，伤恩薄厚。”
　　到了宋代，苏轼说：“韩非著书，言治天下无若刑名之贤，及秦用之，终于胜广之乱，教化不足而法有余。秦以不祀，而天下被其毒。然秦韩之治行于一时，而其害见于久远，使韩非不幸获用于世，其害将有不可胜言者矣。”4清代卢文弨则认为：“商韩之术，用之使秦强，不知正乃所以速其亡也。今当圣道大明之日，其说之谬，夫人而知之，固不待于禁绝。若非之辞辨锋锐，澜翻不穷，人以其故尤爱之。”5
　　但是，近现代以来，为古代法家伸冤和平反之声，却此起比落，不绝于耳。这种现象的时代背景是，中国在西方列强的压迫下，急需找出变法图强之路。儒家传统在五四新文化运动“打倒孔家店”的口号中受到怀疑和否定，而西方国家实行的法治和宪政，则提醒国人中国也曾有过法家“以法治国”的思想。严复说：“居今日而言救亡学，惟申韩庶几可用。”6章太炎说：“商鞅之中于谗诽也两千年，而今世为尤甚。其说以为自汉以降，抑夺民权，使人君纵恣者，皆商鞅法家之说为之倡。呜呼！是惑于淫说也甚矣。”7章太炎为商鞅等法家人物正名，肯定他们的历史功绩，并认为要治理好国家，必须批判人治，像先秦法家那样“专以法律为治”。8
　　梁启超把先秦法家的主流思想形容为“法治主义”，并把它与“术治主义”和“势治主义”区分。9梁启超认为：“法治主义，为今日救时惟一之主义”；“立法事业，为今日存国最急之事业”；“自今以往，实我国法系一大革新时代也”。10
　　胡适一方面对“法家”这个名称提出质疑，因为在先秦时期并无所谓“法家”；另一方面，胡适指出，盛行于战国中后期公元前四至三世纪的、一般被称为“法家”的思想，性质类似于西方所谓的法理学或法治的学说。11他强调法家深受儒家、墨家和道家的影响，所以“当时所谓‘法家’其实只是古代思想的第一次折衷混合。当日的法治运动正是古代思想调和折衷的结果。”12胡适特别指出，法家所主张的主要不是“刑”而是作为客观标准的“法”，他又强调成文法的公布的进步意义和法家思想中的平等主义。
　　胡适以后，不少学者采用马克思主义的历史观去理解法家思想，认为法家思想所反映的是当时与正在没落的封建贵族和奴隶主贵族阶级相对的新兴地主阶级的利益，具有进步和革新的意义。13台湾学者戴东雄则从中国法制现代化的要求出发，指出“法家之法治学说，对于法的平等性与安定性，提倡甚力”，14中国继受近代欧陆法，并非“毫无历史的背景和理论上的渊源”，甚至“应归功于法家之法律成文化的法律观”。15戴氏更认为，“尽管中国法家与西洋的法实证主义，起源于不同的历史环境与文化背景；但二者皆有共同的理论基础和相同的学说”。16
　　但是，并非所有近现代的论者都对古代法家思想传统表示同情、肯定或愿意放弃历代以来累积的否定评价。例如，著名法学家梅仲协就法家思想集大成者韩非评论说：“我国二千余年来，政治之所以未纳正轨者，揆其原因，半误于儒家，半惑于韩非。”他认为韩非“本不知法律为何物，而妄以法治为名而行其人治之实，‘惨礉少恩’见《史记》‘而终不免以人为殉’，致使吾国上下，即在近几十年来，对于法治的概念，还是弄不清楚，以为民主国家所励行的法治制度，便是韩非所主张的一套严刑峻法，残民以逞的法治”。17此外，当代著名思想家余英时也严厉批评法家思想的“反智论”余氏所用语，包括其思想专制、愚民政策和对于知识与学问的排斥。18
　　从上面可以看到，如何理解和评价我国古代的法家思想及其当代意义，确是一个具争议性的课题。在下面，让我们从两个角度去看法家思想传统；首先是它在哪些方面具有进步的、积极的意义，在哪些方面与我们当前急需建设的现代法治有相通的地方；然后我们再看，法家思想传统在哪些方面存在缺陷或局限，以致它必须接受改造，才能在现代世界中继续发挥其生命力。简单来说，我们要理清的，便是在现代语境里古代法家思想传统的精华和糟粕、正面和负面。
　　二、古代法家思想传统的正面
　　法的客观性
　　二千多年前的法家思想家已经认识到，法是用以规范和衡量人们的行为的客观的、公正的准则，并因此把法比拟为度量衡。《管子》说：“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法”（《七法篇》）；“法律政令者，吏民规矩绳墨也”（《七臣七主篇》）；“法者，天下之仪也。所以决疑而明是非也，百姓之所悬命也”（《禁藏篇》）；“法者，天下之程序也，万事之仪表也”（《明法解篇》）。《慎子》说：“有权衡者不可欺以轻重，有尺寸者不可差以长短，有法度者不可巧以诈伪。”19《商君书？修权》说：“法者，国之权衡也”；“先王悬权衡，立尺寸，而至今法之，其分明也”。
　　《韩非子？外储说右下》进一步指出，法不单是行为的标准，更是纠正不当行为的一种建设性的力量：“椎鍜者，所以平不夷也。榜檠者，所以矫不直也。圣人之为法也，所以平不夷，矫不直也。”
　　法的强制性
　　法家强调“法”和“刑”的结合，他们认识到，使法有别于道德或“礼”等行为规范的最重要特征，便是法是以国家的强制力为其后其后盾的，违法的后果，便是国家施予刑罚。《韩非子？定法》说：“法者，宪令着于官府，赏罚必于民心。赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。”
　　在法家眼中，赏罚是法的实施的必要和有效的工具，这个观点乃建基于法家的类似近代功利主义哲学的人性观。《管子？禁藏》说：“夫凡人之情，见利莫能弗就，见害莫能勿避。其商人通贾，倍道兼行，夜以继日，千里而不远者，利在前也。渔人入海，海深万仞，就彼逆流，乘危百里，宿夜不出者，利在水也。故利之所在，虽千仞之山，无所不上；深渊之下，无所不入焉。”
　　《商君书》指出：“民之于利也，若水于下也”（《君臣篇》）；“羞辱劳苦者，民之所恶也；显荣夫乐者，民之所务也”《算地篇》；“人性好爵禄而恶刑罚”（《错法篇》）；人既然有这些共通的好恶，“故民可治也”（《错法篇》）：就是通过法定的赏罚来导引他们的行为。《韩非子？八经因情》说：“凡治天下，必因人情。人情者有好恶，故赏罚可用。赏罚可用，则禁令可立，而治道具矣。”
　　法定的产权
　　法家思想家常常提到法律的“定分止争”的功能，用当代的话语来说，便是界定产权、平息纷争。《管子？七臣七主》说：“法者所以兴功惧暴也，律者所以定分止争也，令者所以令人知事也。”正如梁启超所指出，这里的“分”就是指权利，“创设权利，必借法律，故曰定分止争也。”20《商君书？定分》里对产权的意义有个生动的说明：“一兔走，百人逐之，非以兔也。夫卖者满市，而盗不敢取，由名分已定也。故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如焉而逐之；名分已定，贫盗不取。”
　　法家关于国家和法律的起源的学说，在某些方面与近代西方霍布斯、洛克等人的思想相似，即指出国家和法律的出现乃是针对原始社会的无政府状态“自然状态”中出现的问题的。《管子？君臣下》说：“古者未有君臣上下之别，未有夫妇妃匹之合，兽处群居，以力相征，于是智者诈愚，强者凌弱，老幼孤弱，不得其所，故智者假众力以禁强虐而暴人止。”《商君书？开塞》的论述则更为详细：
　　“天地设而民生之，当此之时，民知其母而不知其父，其道亲亲而爱私。亲亲则别，爱私则险，民生众而以别险为务，则有乱。当此之时，民务胜而力征。务胜则争，力征则讼，讼而无正则莫得其性也。故贤者立中，设无私，而民日仁。当此时也，亲亲废，上贤立矣。凡仁者以爱利为道，而贤者以相出为务。民众而无制，久而相出为道，则有乱。故圣人承之，作为土地货财男女之分。分定而无制，不可，故立禁。禁而莫之司，不可，故立官。官设而莫之一，不可，故立君。既立其君，则上贤废而贵贵立矣。”
　　《韩非子？五蠹》则把国家和法律的兴起联系至资源有限的情况之下的人口增长：
　　“古者丈夫不耕，草木之实足食也；妇人不织，禽兽之皮足衣也。不事力而养足，人民少而财有余，故民不争。是以厚赏不行，重罚不用，而民自治。今人有五子不为多，子又有五子，大父未死而有二十五孙。是以人民众而货财寡，事力劳而供养薄，故民争。虽倍赏累罚而不免于乱。”
　　法与人民的利益
　　虽然法家人物都是所谓“法术之士”，21即为君主出谋献策、协助君主管理国家的以政治为职业的专家，但是法家所提倡的法并非只反映君主的利益，也是至少在理想的情况下符合人民的长远利益的。《管子》提出，立法应考虑民情的好恶，以求“令顺民心”：“人主之所以令则行，禁则止者，必令于民之所好而禁于民之所恶也。民之情莫不欲生而恶死，莫不欲利而恶害。故上令于生利人则令行，禁于杀害人则禁止。”（《形势解篇》）另一方面，《管子》又说：“不为爱民亏其法，法爱于民。”（《法法篇》）
　　《韩非子？心度》进一步指出，“圣人之治民，度其本不从其欲，期于利民而已。故其与之刑，非所以恶民，爱之本也。”《韩非子？奸劫弒臣》又对法家的事业作出如下描绘：“圣人者，审于是非之实，察于治乱之情也。故其治国也，正明法，陈严刑，将以救群生之乱，去天下之祸，使强不凌弱，众不暴寡，耆老得遂，幼孤得长，边境不侵，君臣相亲，父子相保，而无死亡系虏之患。此亦功之至厚者也。”
　　正如《商君书？靳令》所指出，法家追求的是“以刑去刑，刑去事成”。《韩非子》把法家理想的逐步实现归纳为三个未来的阶段，分别称为“明主之国”（《五蠹篇》）、“至治之国”（《用人篇》）和“至安之世”（《大体篇》）。到了“至安之世”这可能令人想起老子的理想：
　　“法如朝露，纯朴不散。心无结怨，口无烦言。故车马不疲弊于远路，旌旗不乱于大泽。万民不失命于寇戎，雄骏不创寿于旗幢。豪杰不著名于图书，不录功于盘盂，记年之牒空虚。”（《大体篇》）
　　公与私的区分
　　古代法家思想的另一贡献是确立“公”和“私”的区分，“公”是国家整体的利益，“法”是“公”而非“私”个人利益的体现。《韩非子？诡辩》说：“夫立法令者，以废私也。法令行而私道废矣。私者，所以乱法也”；“能去私曲就公法者，民安而国治。能去私行行公法者，则兵强而敌弱。”（《有度篇》）
　　其它法家人物对于公和私的问题也有类似的论述。战国初期楚国的吴起主张“明法审令”，厉行“使私不害公”的“法治”。22商鞅要求明“公私之分”，主张“任法去私”，反对“释法任私”。他称赞尧、舜、三王、五霸“皆非私天下之私也，为天下治天下”，并指责“今乱世之君臣”，“皆擅一国之利，而管一官之重，以便其私，此国之所以危也。”23另一位前期法家人物慎到更明确提出，法的重要作用在于“立公弃私”，“法之功莫大使私不行”；“有法而行私谓之不法”24。
　　他又说：“古者立天子而贵之者，非以利一人也。立天子以为天下也，非立天下以为天子也；立国君以为国也，非立国以为君也；立官长以为官也，非立官以为长也。”（《慎子？威德》）他甚至主张臣下“以死守法”和“守职”25，而不是忠于君主个人。至于君主，他要求“大君任法而弗躬为，则事断于法矣。”（《慎子？君人》）
　　法的平等适用
　　法家提出“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”的主张26，是与原有的“别亲疏，殊贵贱”、“礼不下庶人，刑不上大夫”的“礼治”秩序针锋相对的；在礼治秩序里，贵族享有各种特权。27正如在西方近代资产阶级革命时期，“法律之前人人平等”的主张针对的是当时贵族以至教会的特权，中国古代法家思想中的法律平等适用的概念，也有其作为巩固王权、对抗贵族的政治斗争中的武器的意义。虽然如此，但正如资产级的“法律之前人人平等”的原则一样，法家关于法律与平等的思想作为思想本身，仍有其超越其时代的政治斗争的意义和价值。
　　就法的平等适用来说，法家文献中有不少精辟的论述。《商君书？赏刑》说：“所谓壹刑者，刑无等级，自卿相、将军以至大夫、庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。有功于前，有败于后，不为损刑；有善于前，有过于后，不为亏法。忠臣孝子有过，必以其数断。”这里谈的是刑罚的平等适用，甚至不考虑个人的特殊情况，从人道的立场来看，显然是过于极端的。
　　《韩非子？备内》则指出，法的不平等适用令人产生不满：“上古之传言，《春秋》所记，犯法为逆以成大奸者，未尝不从尊贵之臣也。而法令之所以备，刑罚之所以诛，常于卑贱。是以其民绝望，无所告诉。”《韩非子？有度》主张“法不阿贵，绳不挠曲。法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争。刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。故矫上之失，诘下之邪，治乱决缪，绌羡齐非，一民之轨，莫如法。”
　　法的权威性和拘束力
　　法家思想的其中一个关键性的特征，是它大力提倡法的权威性和拘束力，强调人民、官员、甚至国君都应该守法和依法办事。代表法家先驱人物管仲和齐国法家的思想的《管子？任法》说：“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。君臣上下贵贱皆从法，此之谓大治。”《管子》讨论到君主与法的关系：“为人上者释法而行私，则为人臣者援私以为公”；“凡私之所起，必生于主”（《君臣下篇》）；“天不为一物枉其时，明君圣人亦不为一物枉其法”（《白心篇》）；“明君置法以自治，立仪以自正也；禁胜于身，则令行于民”（《法法篇》）。《管子？法法》甚至提到“不为君欲变其令，令尊于君”，梁启超评论道：“就此点论，可谓与近代所谓君主立宪政体者精神一致”。28
　　《商君书》也认为君主应受到法的制约：“故明主慎法制。言不中法者，不听也；行不中法者，不高也；事不中法者，不为也”（《君臣篇》）；“故人君者，不可不慎己也”（《壹言篇》）；“世之为治者，多释法而任私议，此国之所以乱也”（《修权篇》）；“是故明王任法去私，而国无隙蠹矣。”（《修权篇》）《韩非子》在这方面也有类似的见解，反对“释法行私”，29又说：“释法术而任心治，尧舜不能正一国；去规矩而妄意度，奚仲不能成一轮；废尺寸而差短长，王尔不能半中。”《用人篇》
　　“法治”是与“人治”以至法家所谓的“心治”或“身治”相对的。法家在推崇法治的同时，对人治思想提出了批判，指出按照统治者个人的意志或裁量权来统治是不妥当的，而贤明的统治者是可遇而不可求的。例如《慎子？君子》说：“君人者舍法而以身治，则诛赏夺予从君心出矣。然则受赏者虽当，望多无穷；受罚者虽当，望轻无已。君舍法而以心裁轻重，则是同功而殊赏，同罪而殊罚也。怨之所由生也。”《商君书？修权》则指出：“夫释权衡而断轻重，废尺寸而意长短，虽察，商贾不用，为其不必也。不以法论知能、贤不肖者推尧，而世不尽为尧。是故先王知自议誉私之不可任也，故立法明分：中程者赏之，毁公者诛之。”
　　《韩非子》也指出，像尧舜这样的圣王是罕有的，而“以法治国”却是中等才能的统治者成功治国之道：“且夫尧舜桀纣，千世而一出。中者上不及尧舜，而下亦不为桀纣，抱法处势，则治，背法去势，则乱。今废势背法而待尧舜，尧舜至乃治，是千世乱而一治也。抱法处势而待桀纣，桀纣至乃乱，是千世治而一乱也”（《难势篇》）；“道法万全，智能多失。夫悬衡而知平，设规而知圆，万全之道也。明主使民饰于道之故，故夫而有功。释规而任巧，释法而任智，惑乱之道也”（《饰邪篇》）；“使中主守法术，拙匠执规矩尺寸，则万不失矣”（《用人篇》）；“故以法治国，举措而已矣。”（《有度篇》）
　　关于人治和法治问题，战国末年法家人物尹文也有精辟的分析：
　　“田子读书，曰：‘尧时太平。’宋子曰：‘圣人之治以致此乎。’彭蒙在侧，越次而答曰：‘圣法之治以致此，非圣人之治也。’宋子曰：‘圣人与圣法所以异？’彭蒙曰：‘子之乱名甚矣。圣人者，自己出也。圣法者，自理出也。理出于己，己非理也。己能出理，理非己也。故圣人之治，独治者也；圣法之治，则无不治矣。”（《尹文子？大道下》）
　　在批判“人治”的同时，法家又指出“仁政”的不可恃，并认为忠孝仁爱等伦理观念不适用于统治者与人民的关系。《商君书？画策》说：“仁者能仁于人，而不能使人仁；义者能爱于人，而不能使人爱。是以知仁义之不足以治天下也”；“治主无忠臣，慈父无孝子。欲无善言，皆以法相司也。”《韩非子？六反》里以下一段话更是令人不寒而栗的：
　　“今上下之接，无父子之泽。且父母之于子也，产男则相贺，产女则杀之。此俱出于父母之怀，然男子受贺，女子杀之者，虑其后便，计之长利也。故父母之于子也，犹用计算之心以相待也，而况无父子之泽乎？”
　　因此，《韩非子？六反》认为：“今学者之说人主也，皆去求利之心，出相爱之道，是求人主之过于父母之亲也”；“明主之治国也，使民以法禁而不以廉止”；“故法之为道，前苦而后乐；仁之为道，偷乐而后穷。圣人权其轻重，出其大利，故用法之相忍，而弃仁之相怜也。”
　　法应公布、清晰、易明
　　法家的核心主张之一是法应成文化和公诸于世，务求家喻户晓，这在当时的历史环境中是有重大进步意义的。春秋时代，刑律掌握在贵族手中，供他们任意运用，故有所谓“刑不可知则威不可测”的秘密法传统。30胡适指出：“须知中国古代的成文的公布的法令，是经过了许多反对，方才渐渐发生的。”31台湾学者张伟仁指出，春秋时郑国的子产把刑书铸在铜鼎上并把它公开展示的意义，在于向人民保证法律定将贯彻执行，其运作将有高度的可预见性，再不会被官员恣意运用。32当时晋国的叔向却写信给子产说：“先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也。民知有辟则不忌于上，并有争心以征于书”。33后来晋国的范宣子也把刑书铸在鼎上，孔子评论说：“今弃是度也而为刑鼎，民在鼎矣！何以尊贵？贵何业之守？贵贱无序，何以为国？”34由此可见成文法的公布在当时的争议性。
　　法家认为，法的目的在于调控国人的行为，如要实现这个目的，就必须使国人清楚明白法律对他们的要求，所以法律不单要公布，而且要写得清晰和易于明白，并要设立把法律知识普及化的机制。35《商君书？定分》说：“故圣人为法，必使之明白易知，名正，愚知遍能知之”；“故圣人立，天下而无死刑者，非不刑杀也，行法令明白易知，为置法官，吏为之师，以道之知，万民皆知所避就，避祸就福，而皆以自治也。”
　　关于法律知识的普及化，《商君书？定分》描述出这样的一种制度：“诸官吏及民有问‘法令之所谓也’于主法令之吏，皆各以其‘故所欲问之法令’明告之”；“故天下之吏民，无不知法者。吏明知民知法令也，故吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官也。”从这里可以看到，商鞅认为当人民掌握法律知识后，不但人民会懂得守法，连官员也会受到制约，不敢对人民作出违法的行为；这确是法家对法律的公开性的意义的一点睿见。
　　《韩非子》对于法的公开性则有以下的经典论述：“法者，编着之图籍，设之于官府，而布之于百姓也。故法莫如显。是以明主言法，则境内卑贱，莫不闻知也，不独满于堂”《难三篇》；“官不敢枉法，吏不敢为私”（《定法篇》）。
　　法的可遵守性
　　如上所述，法律的功能在于调控、导引人们的行为，但如果法律要求人们做的事是他们根本没有可能做到的、属他们能力范围以外的，那么这条法律便是注定失败的了。法家对此有一定的认识。《管子》指出立法时须“量民力”，“毋强不能”36：“令于人之所能为则令行，使于人之所能为则事成”（《法法篇》）；“令于人之所不能为，故其令废；使于人之所不能为，故其事败”（《形势解篇》）。因此，统治者不能贪得无厌：“求多者其得寡，禁多者其止寡，令多者其行寡”37；统治者应“取于民有度，用之有止”（《权修篇》）。《韩非子？用人》也有类似见解：“明主立可为之赏，设可避之罚。”
　　法的统一性和稳定性
　　法律既然是向人们传递关于行为规范的讯息的媒介，如果不同的法律条文的要求是互相矛盾的，或是朝令夕改的，人们便会无所适从，法律的目标便不能实现。法家对此有充分的认识，故提倡法的统一性和稳定性。关于后者，《管子？法法》说：“号令已出又易之，礼义已行又止之，度量已制又迁之，刑法已措又移之，如是庆赏虽重，民不劝也；杀戮虽繁，民不畏也。”《韩非子》则指出38：“法莫如一而固，使民知之”（《五蠹篇》）；“治大国而数变法，则民苦之”（《解老篇》）；“法禁变易，号令数下者，可亡也”（《亡征篇》）。韩非又把法律比喻为镜子或度量衡：“故镜执清而无事，美恶从而比焉。衡执正而无事，轻重从而载焉。夫摇镜则不得为明，摇衡则不得为正，法之谓也。”（《饰邪篇》）法不应随便和频频变更，并不表示法应一成不变，毋顾社会的变化，所以《韩非子？心度》同时指出“法与时转则治，治与世宜则有功”；“时移而治不易者乱”。
　　关于法令的统一性，韩非批评申不害在韩国制定新法时，没有废除原来的“故法”，造成“故新相反，前后相悖”的问题，证明申不害“不擅其法，不一其宪令”。39
　　法的不溯既往
　　如果法的主要功能在于引导人们作出应作的行为和阻吓人们作出不应作的行为，那么赋予法律溯及力便是值得质疑的；法家对此有所认识。《管子？法法》说：“令未布而民或为之，而赏从之，则是上妄予也”；“令未布而罪及之，则是上妄诛也”。40
　　法的操作的可预见性
　　法家的其中一项核心主张是“信赏必罚”，亦即是说，必须保证如有人作出了法律规定应予奖赏的行为，他一定真的得到规定的奖赏；如有人作出了法律规定应予惩罚的行为，他一定真的得到规定的惩罚。这样便能取信于民，法律指导人民行为的功能才能发挥。用现代的话语来说，这便是要求法律的操作和执行有高度的可预见性，人们可以清楚预见到他们或别人的行为的由法制的运作而产生的实际后果。
　　《管子》提倡信赏必罚41：“见必然之政，立必胜之罚”《七臣七主篇》，使“民知所必就而知所必去”；如果“言是而不能立，言非而不能废，有功而不能赏，有罪而不能诛，若是而能治民者，未之有也”（《七法篇》）。《商君书？修权》指出：“民信其赏，则事功成；信其罚，则奸无端。”
　　《韩非子？内储说上七术》里有两个故事，说明使人民相信犯法者必受惩罚是多么重要。42“董阏于为赵上地守。行石邑山中，见深涧，峭如墙，深百仞。因问其旁乡左右曰：‘人尝有入此者乎？’对曰：‘无有。’曰：‘婴儿盲聋狂悖之人，尝有入此者乎？’对曰：‘无有。’‘牛马犬彘，尝有入此者乎？‘对曰：‘无有。’董阏于喟然太息曰：‘吾能治矣。使吾法之无赦，犹入之必死也，则人莫之敢犯也，何为不治？”
　　在第二个故事里，卫嗣君愿意以一城名为左氏交换逃到魏国的一名犯人，他说：“法不立而诛不必，虽有十左氏，无益也。法立而诛必，虽失十左氏，无害也。”
　　三、古代法家思想传统的负面
　　重刑政策
　　法家主张使用重刑，不单是对重罪下重刑，而且“轻罪重罚”以收阻吓作用，杀一儆百。《商君书？说民》说：“故行刑重其轻者，轻者不生，则重者无从至矣，此谓治之于其治也。
　　行刑重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣，此谓治之于其乱也。”《韩非子？六反》对此问题有进一步的分析：
　　“今不知治者，皆曰重刑伤民，轻刑可以止奸，何必重哉？此不察于治者也。夫以重止者未必以轻止也，以轻止者必以重止矣。所谓重刑者，奸之所利者细，而上之所加焉者大也。民不以小利蒙大罪，故奸必止者也。所谓轻刑者，奸之所利者大，上之所加焉者小也，民慕其利而傲其罪，故奸不止也。”
　　从被处罚者的角度看，轻罪重罚，意味者他受到的处罚是与其犯罪严重程度不相称的、超过其罪有应得的，因此是不公平的。即使旁观者也会对这样的被处罚者寄予同情。法家的重刑政策是为统治者的方便和所谓国家整体利益服务的，不惜牺牲个人的权益，这是与现代人权思想背道而驰的。
　　愚民政策
　　为了有效统治、富国强兵的需要，法家不惜实行愚民政策，否定人民的个性、创造力和自由思想。《商君书》说43：“民愚则易治也”（《定分篇》）；“圣人之治也，多禁以止能，任力以穷诈”（《算地篇》）；“民弱国强，国强民弱。故有道之国，务在弱民”（《弱民篇》）；“民辱则贵爵，弱则尊官，贫则重赏”（《弱民篇》）；“昔之能制天下者，必先制其民者也；能胜强敌者，必先胜其民者也。故胜民之本在制民，若冶于金，陶于土也。”（《画策篇》）《韩非子？显学》说：“民智之不可用也，犹婴儿之心也。”
　　正如梁启超所指出，这样的思维，等于把人民相对于统治者而言视为劣等人种：
　　“谓治者具有高等人格，被治者具有劣等人格。殊不知良政治之实现，乃在全人类各个人格之交感共动互发而骈进。故治者同时即被治者，被治者同时即治者。而慈母婴儿，实非确喻也。此中消息，惟儒家能窥见，而法家则失之远矣。”44
　　压制议论
　　为了把法的权威绝对化和为法的实施提供最大的保证，法家主张压制民间关于法律的议论，这便是所谓“法而不议”。45《管子？重令》说：“令虽出自上而论可与不可者在下，是威下系于民者也”；对法令“作议者尽诛”。46《商君书？定分》说：“人主为法于上，下民议之于下，是法令不定，以下为上也，此所谓名分之不定也。此令奸恶大起，人主夺威势，亡国灭社稷之道也。”
　　由此可见，法家的“以法治国”完全是由上而下的，统治者一声令下，人民便须绝对服从，像机械人一般，连议论的空间也不准存在。
　　文化专政
　　法家主张“以法为教、以吏为师”、“赏誉同轨、非诛俱行”，基本上是实行政教合一的文化专制政策，不容许与国家的法律规范有抵触的道德、思想、文化、价值和观念的存在，用现代的话语来说，这是一种极权主义totalitarianism。慎到说：“士不得背法而有名。”47《商君书？靳令》说：“法已定矣，而好用六虱者亡。六虱曰礼乐、曰诗书、曰修善、曰考弟、曰诚信、曰贞廉、曰仁义、曰非兵、曰羞战。”《韩非子》指出：“明主之国，令者言最贵者也；法者事最适者也。言不二贵，法不两适。故言行不轨于法令者必禁”（《问辩篇》）；“赏者有诽焉不足以劝，罚者有誉焉不足以禁。明主之道，赏必出乎公利，名必在乎为上。赏誉同轨，非诛俱行。然则民无荣于赏之内。有重罚者必有恶名，故民畏。”《八经类柄篇》48《韩非子？五蠹》还提倡“明主之国，无书简之文，以法为教；无先王之语，以吏为师。是境内之民，其言谈者必轨于法，动作者归之于功，为勇者尽之于军。是故无事则国富，有事则兵强。”
　　历史证明，法家这种以国法为唯一是非标准的、否定人类社会的道德、思想、知识和文化的价值的态度是十分危险的，对于后来秦始皇焚书坑儒的暴行，法家思想实在难辞其咎。
　　狭隘的社会目标
　　法家是在战国乱世中为君主出谋献策、找出富国强兵之道的思想家，国君的利益在于增加生产、加强兵力、扩张领土以至征服天下，这和人民对安居乐业的要求是有矛盾的。法家的法制设计的目标在于鼓励农业和军事活动，而非人民的整体物质和精神文明的发展，因此，法家为社会所追求的目标可说是狭隘和被扭曲的。
　　《商君书？农战》说：“国之所以兴者，农战也。国待农战而安，主待农战而尊。”《韩非子？五蠹》主张以富贵奖励努力从事农业生产和勇于战斗的人，从而富国强兵：“夫耕之用力也劳，而民为之者，曰可以得富也。战之为事也危，而民为之者，曰可得贵也。”
　　专制王权
　　正如西汉司马谈在《论六家要旨》中指出，法家思想的其中一个特征是“尊主卑臣，明分职不得相逾越”。49虽然尊君思想不是法家的专利，在中国古代其它思想流派中也存在，但是，法家思想中没有像儒家“贵民”的概念，在君与民的平衡上，法家是向君的那方一面倒的。当然，这也是与法家所身处的时代有密切的关系，正如欧洲从中世纪过渡至近代的阶段，主权论随君主专制国家一同兴起，在战国时期，君权的强化及其理论上的证成有其时代意义。
　　《管子？明法解》说：“明主在上位，有必治之势，则群臣不敢为非。是故群臣之不敢欺主，非爱主也，以畏主之威势也。百姓之争用，非以爱主也，以畏主之法令也。故明主操必胜之数，以治必用之民，处必等之势，以制必服之臣。故令行禁止，主尊而臣卑。”《商君书》指出“君尊则令行”，而君尊令行的条件是“权者，君之所独制也”；“权制断于君则威”。50慎到说：“民一于君，事断于法，是国之大道也”；“多贤不可以多君，无贤不可以无君”；“君立则贤者不尊”；“立君而尊贤是贤与君争，其乱甚于无君”。51
　　《韩非子》则指出，君主无论好坏，都必须服从，正如帽子无论好坏，都要戴于头上，不可与鞋子易位：52“臣事君，子事父，妻事夫，三者顺则天下治，三者逆则天下乱。此天下之常道也，明王贤臣而弗易也，则人主虽不肖，臣不敢侵也”（《忠考篇》）；“冠虽穿弊，必戴于头；履虽五采，必践之于地。”（《外储说左下篇》）
　　此外，法家思想中同时包涵着重“法”以商鞅为代表、重“势”以慎到为代表和重“术”以申不害为代表的看法，直至韩非主张“法”、“势”、“术”的结合使用。“势”是权势，“术”是权术，都是用以强化君主个人的权力的技术，因此有人把中国古代法家思想与西方近代的马基雅弗利NiccoloMachiavelli主要著作包括《霸术》ThePrince一书相提并论。53《韩非子》提出“抱法处势则治，背法去势则乱”的观点（《难势篇》），而“术者，藏之于胸中，以偶众端，而潜御群臣者也”（《难三篇》）。这类为了权力而不择手段的态度，在人类历史中的为害是有目共睹的。
　　片面的法律观
　　从比较法学和现代法治的视野出发，法家的法律观是有严重的局限性和不足的。首先，在法家的构想中，立法、废法、司法和行政等所有国家权力都是集中在君主一身的，至于法律怎能对君主的专横构成制约、法律怎能反映人民的利益和意愿，法家不但没有建设性的具体思考，而且由于它否定法律以外的道德伦理，所以把对君权的道义性制约也一扫而空。
　　其次，法家的法律观完全是以国家政权为中心的，即法律的唯一渊源便是君权的行使；虽然在一定程度上这与西方近代的实证主义法学相通，但它毕竟是片面性的，否定了民间习惯法等多元法律渊源的应有位置。法家的法最终来说只是君主的统治工具，而不一定是在社会中被普遍接受和遵守的、被人民视为有约束力的行为规范。
　　第三，正如不少论者所指出，法家的法几乎全是刑法当然还有规定奖赏的法，他们对于民法的概念缺乏认识。和刑法不同，民法调整的是私人之间的关系，保证当私人的权益受到其它私人侵犯时，受害者可得到补救。法家则漠视这类私人权益，只重视政权或国家整体的利益。
　　最后，法家对于程序法也缺乏认识，在强调重刑的同时，他们未有考虑怎样设立公正和合理的程序性安排，以保证不会滥杀无辜。他们只知从统治者的角度去看严刑峻法为统治者带来的好处，郄从来没有尝试站在正被控告的人民的位置，去了解严刑峻法所可能带来的苦难。
　　偏颇的人性论
　　法家强调人的趋利避害的心理，这是无可厚非的，即使是现代功利主义哲学家也有类似的看法。但是，和现代功利主义不同的是，法家并不是为人类社会追求最大多数人的最大快乐，而是要利用人们趋利避害的心理，去设计相应的赏罚制度，从而使人们的行为受到统治者的操纵，例如统治者希望富国强兵发展农业和增强兵力，便以法制导引人们全力投入农和战的活动，放弃其它追求。
　　但是，人性中除了避免受到统治者的惩罚和得到统治者的赏赐的动力外，就没有其它东西吗？在历史长河中，人类文明所衍生的道德伦理、价值观念、思想文化、宗教哲学、风俗习惯，就能这样被一小撮统治者所任意订下的法律一笔勾销吗？人类是否甘心像蚂蚁、蜜蜂或机械人般生活？人是否能被强迫放弃其理性、良知和对于真善美的追求？这些问题所反映的，便是法家的肤浅之处。
　　四、结论
　　二十世纪美国著名法学家富勒LonL。Fuller在《法律的道德》TheMoralityofLaw一书中指出，54法的事业是以规则来调控人们的行为，而如果法要达到这个目标，它必须在一定程度上满足以下八项要求他称之为法的内在道德原则：1法须是有普遍适用性的规则；（2）法须公布；（3）法不应有溯及力；（4）法须能为人明白；（5）法不应有内在矛盾；（6）法不应要求人们作其能力范围以外的事；（7）法不应朝令夕改；（8）法必须贯彻实施。这个由一位二十世纪西方法学顶尖人物提出来的理论，与我国二千多年前法家人物对于法的认识，有惊人地不谋而合之处：我们可以看到，富勒所提到的八点的每一点，都可以在本文第二部份所简介的法家学说中找到。
　　其实本文第二部份的绝大部份内容，基本上都是与我们现代对于法的认识相通的。虽然有关的概念和原则是用二千多年前的古文表述出来，但在今天看来并不感到陌生。在今日世界，除了中国以外还有哪国的国民可以看到和看懂自己的祖先在二千多年前写下的、在当代仍有价值和意义的关于法的理念的文字？为此，我们作为中华民族的成员是应该感到振奋和自豪的。
　　那么，中国古代法家思想是否与现代法治精神相通，或至少是建设中国现代法治社会的宝贵传统文化资源？让我们先看一位当代的中国法律思想史学者的看法。在《中国法律思想史纲》一书中，马作武说：“后世论者大都认为法家主张‘法治’，这实在是一个天大的误会。‘法治’作为一个完整的概念，乃是西方近代文明的产物。法家所谓的‘法治’尚未得法治真谛的皮毛。”55在另一篇文章中，马作武补充说：“所谓法家的‘法治’充其量不过是一整套构建君主个人集权专制的制度与手段，是最大最典型、也是最极端的人治。中国古代的所谓‘法治主义’其实是专制主义的别称，其‘法治’理论构成了中国传统专制理论的基石。”56
　　在本文上面第三部份的基础上，我们不得不承认，法家的“法治”理论与君主专制有密不可分的联系。但是，专制和法治是不是真的互不相容？专制的对立面是民主，法治的对立面是人治。没有民主是不是就没有可能有法治？马作武说“法家所谓的‘法治’尚未得法治真谛的皮毛”，那么上面提到的富勒教授关于法的内在道德要求的理论，是否同样未能掌握法治真谛的皮毛？
　　我认为要解决这些问题，便必须澄清“法治”观念的涵义，尤须区分当代美国学者皮文睿RandallPeerenboom所谓的“实质的、深度的”法治概念和“形式的、浅度的”法治概念。57前者是与经济体制、政治体制和人权概念相辅相成的，比如说没有民主宪政和人权保障便不可能有法治。如果采用这种“实质的、深度的”法治观，那么很明显的是，“法家所谓的‘法治’尚未得法治真谛的皮毛”。
　　那么什么是“形式的、浅度的”法治概念？皮文睿指出，在这种法治观下，统治者的权力不是任意运用的、而是依照法律规定行使的，因此，这样的法治概念的对立面是人治。客观法律的存在限制了政权的恣意行使和官员的裁量权，法律的操作有一定的可预见性，因此，人民可以预见其行为的法律后果，并在此预期的基础上计划其生活。皮氏讨论到符合这种法治观的法制的各种特征，其中大部份类似于上述富勒提出的八点。此外，皮氏指出这种法治观也要求公正的程序，以保障法律的合理适用。
　　至于这种法治观是否要求三权分立、司法审查和司法独立等制度，皮氏则认为属灰色地带。
　　在本文上面第二部份的基础上，我们应该可以说，法家对于法的认识大致上是符合上述这种“形式的、浅度的”法治观的。春秋战国时代是中华法系萌芽的关键时期，当时法家对于法这种社会现象进行了深入和多方面的思考，由此而产生的对法的性质、功能、特点和逻辑的认识，是有普遍意义的、经得起时代的考验的、甚至是值得后人骄傲的。今天，当我们在中国建设现代法治时，我们不应忘记先人在中国的法治道路上曾付出的努力和心血，并能从中得到精神上的鼓励。
　　另一方面，我们也能从中汲取教训。正如本文第三部份所指出，虽然法家思想有本文第二部份所介绍的积极的方面，但它同时具有严重的缺陷和局限性，其中部份固然来自当时的社会和政治环境，值得谅解，但其中也有思维上和价值取向上的偏差和谬误，足以遗害千古。回顾我国的历史以至现状，我们到处都能看到法家这些负面影响的踪影，并因此看不到民主、人权和自由。今天，法治事业在我国尚未成功，同志仍须努力。
　　1168。ACvy
　　1本文原发表于香港大学、香港城市大学及中国法学会合办的、在2002年1月于香港举行的“第四届亚洲法哲学研讨会”。本文的部份注释在中南财经政法大学范忠信教授的安排下由其研究生汤建华、易江波两位同学完成，作者谨此向他们三位致谢。
　　2见杨鸿烈：《中国法律思想史》，台湾商务印书馆1964年版。
　　3见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京中华书局1981年版。
　　4转引自杨日然：《法理学论文集》，台北月旦出版社1997年版，第299300页。
　　5同上。
　　6同上。
　　7杨志钧编：《章太炎政论选集》上册，中华书局1977年版，第68页：转引自李海生：《法相尊严近现代的先秦法家研究》，辽宁教育出版社1997年版，第3页（同时请参见第41、81页）。
　　8李海生，同上注，第42页。
　　9梁启超：《先秦政治思想史》，中华书局香港分局1986年重印版，第137页。
　　10梁启超：中国法理学发达史论，载梁启超着、范忠信选编：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第71页。
　　11关于胡适在其《中国哲学史大纲》上卷的观点的讨论，可参见李海生，前引注6，第7、101页。
　　12姜义华主编：《胡适学术文集中国哲学史（上册）》，中华书局1991年版，第274页。
　　13参见李海生，前引注6，第12页；张国华：《中国法律思想史新编》，北京大学出版社1991年版，第111114页。
　　14戴东雄：《从法实证主义观点论中国法家思想》，台湾三文印书馆1973年版，第1页，转引自李海生，前引注6，第272页。
　　15戴东雄，同上，第12页；李海生，同上，第290、5页。
　　16同上，第2页；李海生，同上，第290页。
　　17梅仲协：中国古代的法律思想，载《国父法律思想论文集》，第914页：转引自杨日然，前引注3，第301页。
　　18余英时：反智论与中国政治传统，载余英时：《历史与思想》，台北联经出版事业公司1976年版。
　　19《意林》卷二引《慎子》夫文，参见张国华，前引注12，第145页。
　　20梁启超：管子传，《饮冰室合集专集第28》，转引自李海生，前引注6，第89页。
　　21冯友兰着、涂文光译：《中国哲学简史》，北京大学出版社1985年版，第178页。
　　22《战国策？秦策三》。参见张国华，前引注12，第132页。
　　23《商君书？修权》。参见张国华，前引注12，第139页。
　　24转引自张国华，前引注12，第145146页。
　　25见于张国华，前引注12，第148页。
　　26见本文“引言”部分。
　　27参见马汉宝：《法律与中国社会之变迁》，台北翰芦图书1999年版，第13篇（思想、法律与社会变迁：历史观点下的中国经验）。
　　28梁启超，前引注8，第147页。
　　29参见张国华，前引注12，第168页。
　　30张国华，前引注12，第122页。
　　31原文来自《中国哲学史大纲》上卷，现转引自李海生，前引注6，第101页。
　　32张伟仁：《商君书》内的法理思想，载《国立台湾大学法学论丛》，第24卷第2期（1995年6月），第47、52页。以下两则引文均来自此文第5354页。
　　33《左传鲁昭公六年》。
　　34《左传鲁昭公二十九年》。
　　35参见张伟仁，前引注31，第71页。
　　36参见张国华，前引注12，第121及157页。
　　37转引自张国华，前引注12，第157页。
　　38以下引文乃转引自张伟仁：“《韩非子》内的法理思想”（上），载《国立台湾大学法学论丛》，第25卷第2期（1996年1月），第79页。
　　39见于张国华，前引注12，第122页。
　　40参见张国华，前引注12，第158页。
　　41以下引文乃转引自张国华，前引注12，第157158页。
　　42参见张伟仁，前引注37，第98页。
　　43以下引文转引自张伟仁，前引注31，第76页。
　　44梁启超，前引注8，第151页。
　　45此词来自《荀子？王制篇》，参见梁启超，前引注8，第150页。
　　46参见张国华，前引注12，第123页。
　　47《慎子》佚文，《守山阁丛书？子部》，转引自张国华，前引注12，第124页。
　　48参见张国华，前引注12，第170页。
　　49参见张国华，前引注12，第115页。
　　50《君臣篇》、《修权篇》。参见张国华，前引注12，第140页。
　　51《慎子》佚文，《艺文类聚》卷五十四，转引自张国华，前引注12，第144页。
　　52参见张伟仁：“《韩非子》内的法理思想”（下），载《国立台湾大学法学论丛》，第25卷第3期（1996年4月），第1516页。
　　53参见邹文海：《西洋政治思想史稿》，台北三民书局1989年版，第253页。
　　54LonL。Fuller，TheMoralityofLaw（NewHaven：YaleUniversityPress，revisededition1969）。
　　55马作武：《中国法律思想史纲》，中山大学出版社1998年版，第74页。
　　56马作武：中国古代法治质论兼驳法治的本土资源说，《法学评论》，1999年第1期，第4755页，转载于《覆印报刊资料法理学、法史学》，1999年第3期，第7179页，引文见于第7374页。
　　57参见RandallPeerenboom，“RulingtheCountryinAccordancewithLaw：ReflectionsontheRuleandRoleofLawinContemporaryChina”，CulturalDynamics，Vol。11，No。3（1999），pp。315351；RandallPeerenboom，“LetOneHundredFlowersBloom，OneHundredSchoolsContend：DebatingRuleofLawinChina”，MichiganJournalofInternationalLaw，Vol。23，No。2（2002），pp。471544。梁治平教授也作出形式性的法治概念和实质性的法治溉念的类似区分，见梁治平：法治：社会转型时期的制度建构对中国法律现代化运动的一个内在观察，《当代中国研究》，2000年第2期，第1866页，特别是第2228页。