刘作翔：自由和安全如何权衡

　　“911”后美国和法国等国家的反恐措施
　　2001年美国“911”恐怖案发生后，美国国会参众两院于2001年10月26日通过了《反恐怖法案》，使之成为打击恐怖主义的正式法律。布什总统在签署这一法案时表示：“政府将以一个国家处于战争状态的紧迫感来执行这一法律。”该法律的主要内容包括：允许执法机构窃听恐怖嫌疑分子的电话并跟踪其互联网和电子邮件的使用；允许司法部门在提出犯罪指控和驱逐之前对有犯罪嫌疑的外国人拘留七天；等等。到了2008年，国会批准对《海外情报监听法》的修改，国安部门可以对美国人的通讯来往进行大规模的和没有针对性的监视。这项法案被美国一些社会团体谴责侵犯公民自由权和隐私权，是一场“灾难”。最近斯诺登有关“棱镜”监听项目的披露，更是将此问题推向了火山口。
　　“911”恐怖案发生后，法国政府也决定加强和扩大安全检查范围，以牺牲部分个人自由与权利，来换取国家的安全保障。法国政府决定给予警方一些过去不曾有过的权力，如检查汽车的后盖箱、监视网络电子邮件等。过去，法国为保障人权，一向禁止警察无缘无故地检查汽车后盖箱。对法国司法执法人员的其他一些权力限制也有所放宽。在一些敏感地带，如商店、体育馆等公众集中的场所，政府授权保安人员可以进行必要的安全检查。而这类检查过去都由警察完成。此外，政府还大力加强了对电子邮件和网络的全面监控。比如，网络供应商必须保留其用户使用和浏览国际互联网的“痕迹”，以便在检察机关需要时可以随时查询；警方只要获得法官许可，还能检查用户的电子邮件内容，就像窃听电话那样。在人权组织眼里，这显然都是应该得到尊重的个人隐私。但在恐怖主义的威胁下，法国政府不得不在一个特定的阶段内采取这番行动。而民意测验表明，绝大多数法国人多达88支持对汽车后盖箱进行检查；73支持对电子邮件进行监控。中国记者郑若麟写了篇题为《为了安全牺牲自由》的报道，并感慨道：看来，自由诚可贵，生命价更高；当生命受到威胁时，自由也得退避三舍。
　　还有，在“911”恐怖袭击事件发生后，欧美一些国家的政府想方设法采取安全措施防范恐怖袭击，但很多措施却因可能侵犯个人隐私而引起反弹。2010年，由美国圣诞节炸机未遂案引发的“裸体安检”，更是被推到了舆论的风口浪尖。要安全还是要隐私？再次成为了人们争论不休的焦点。自2009年美国圣诞节炸机未遂案发生后，面对恐怖分子强大的渗透力，欧美多国政府迫不及待地寻求防范恐怖活动的新尝试“裸体安检”。
　　2009年12月25日，“圣诞惊魂”令人们突然意识到常规的机场安检程序似乎并不够。事发后，荷兰随即宣布将在该国所有机场推广强制性“裸体安检”。美国运输安全局也紧急订购了数十台“裸体安检仪”。目前，美国19个大机场已部署约40台这类仪器。英国首相布朗在接受采访时确认，英国计划逐步在全英所有机场推广“裸体安检仪”。荷兰、美国、意大利和法国相继宣布将在机场推广使用“裸体安检”，还有更多的国家也在考虑实施。
　　对于政府采取的这一措施，有不同的声音。有人将此戏谑为“不被炸重要，还是不被看重要”。支持者表示，愿用隐私换安全。美国2010年1月14日公布一项最新调查结果显示，多数美国人认为政府的反恐政策不够严格，愿牺牲个人隐私以换取增强安全举措。美国昆尼皮亚克大学2010年1月5日至11日调查1767名美国登记选民。63的受访者认为，相对维护国家安全而言，美国的反恐政策过多偏向于保护公民权利。84的受访者支持机场更多使用全身扫描仪。86的受访者说，即使导致登机时间延长，他们也支持机场采取新安检措施。
　　“隐私对乘客而言是重要的权利，但避免恐怖分子炸飞机是更重要的权利。”意大利内政部长马洛尼宣布在意大利机场推广“裸体安检”时说。一些赞成者认为，扫描出的图像几乎是个黑影子，皮肤、样貌都看不出来，即使显示出一些身体特征，也无伤大雅。
　　反对的声音及双方争议的焦点：反恐时代还剩多少隐私
　　而反对的声音也不绝于耳。与美国人更重视安全的观念相比，欧洲人似乎更看重隐私保护。英国平等和人权委员会主席特雷夫菲利普斯写信给英国内政大臣艾伦约翰逊称，英国机场实施“裸体安检”将违反保护个人隐私法。在德国，“海盗党”（一个宣传保护个人隐私的小党派）约15名成员2010年1月10日下午在柏林机场A航站楼半裸抗议政府引进“裸体安检”。示威者穿着很少的衣服，一些人还在自己裸露的皮肤上写上“谁来保护我们的隐私？”的字句。据当地媒体报道，在德国其他机场也出现了类似的抗议活动。奥地利2010年1月14日公布的一项民意调查显示，大多数奥地利人反对在机场安全检查中使用“裸体扫描仪”。
　　美国犹他州议员贾森查弗兹表示：“我们不需要看8岁小孩或者老祖母的‘裸体’来保证飞行安全。我认为为了安全我们必须放弃所有隐私的说法是错误的。”每次发生恐怖袭击事件后，安全和隐私就会再一次被拿出来掂量。在机场安检方面，个人隐私权也似乎在维护公众安全的措施面前一再退缩。美国国土安全部曾明确表示，任何人想入境美国，那么必须在接受海关检查时放弃个人隐私权。
　　所谓“裸检”，即“裸体安检仪”，又称全身扫描仪，这个仪器发出的X光能穿透厚厚的衣服，在电脑上留下乘客身体的影像，包括隐私部位。图像能够暴露人们想要隐藏的任何东西，金属或陶瓷制成的刀具、手枪、炸药和毒品，都逃不过X光的照射。图像是一幅黑白图像，看不到头发或面部特征，但清晰地显示了身体的轮廓，乳房和生殖器的形状，以及臀部中间的那道阴影也可以分辨，甚至可以看到身体穿孔、假肢，乃至丰乳手术的假体等。
　　“911”后，关于安全和隐私的辩论在美国从未停止过。安全和隐私孰先孰后？为保证安全需要放弃多少隐私？在恐怖袭击阴影笼罩之下，民众还有多少维护个人隐私的空间？无论在哪个国家、什么年代，每当国家面临安全威胁的时候，民众的权利和自由就会受到一定程度的限制，甚至被取消，这几乎是规律。即使是个人的选择，在不可兼顾的情况下，大多数人会选择安全胜于隐私。2009年7月，盖洛普一项民意调查发现，83的美国人认为大多数在“911”袭击发生后实施的安全措施仍然有存在的必要，只有14的人认为应该取消这些措施。道理其实很简单：安全关乎生存，是动物本能；隐私关乎尊严，是社会需求。相较于尊严，当然是生存更重要。要安全就没有隐私、要隐私就没有安全。
　　有评论认为，这种逻辑显然有问题。事实上，安全和隐私不是跷跷板的两端此消彼长的关系。换句话说，获得安全保障并不一定要牺牲隐私，反之，牺牲隐私不代表安全就有保障。只有涉及民众身份的安全措施，才存在侵犯个人隐私的可能。增加警力、加强巡逻，设置门关和报警系统，禁止携带液体登机，配备航班便衣保安，乃至加强民众反恐意识宣传这些措施都不涉及公民隐私，却依然是提高安全系数的有力保障。若从这些方面着力，就可以化解安全与隐私的“对立”，那么实现双赢就不再是不可能完成的任务了。
　　自由和安全能否互换沃尔德伦的否定性观点
　　针对“911”事件后美国等一些国家为维护国内安全问题以及由此产生的政府针对公民自由权利采取的种种限制性措施，美国芝加哥大学法学院研究权利冲突问题的著名教授杰里米沃尔德伦于2003年发表了一篇题为《安全与自由：权衡的想象》的文章，对此种做法进行了批判，并对有关的“权利冲突”问题发表了他与流行的观点迥异的看法。他所谓的“权衡”，指是否发现了真实的权利冲突即安全和自由的权利冲突是真实存在的，还是找错了对象即真实存在的冲突并不是安全和自由的权利冲突，而是其他类型的冲突。最常见的观点乃是：随着恐怖主义的出现，美国公民放弃部分自由而获得更多的安全，是一种合理的权衡。沃尔德伦对这种观点进行了全面的反驳。在沃尔德伦看来，不同程度的自由之间是可以进行比较的，而安全问题通过转化为风险问题也是可以进行定量比较的，但若直接将自由与安全进行定量比较进而相互转换，则是存在问题的，因为安全与自由不存在直接、必然的联系。二者之间即便利用“风险”作为中介（自由与风险之间的关系，沃尔德伦并没有展开，他仅是将自由数量的比较转化为风险数量的比较，并进而与安全问题相关），也需要存在一个确定的阙值。而在沃尔德伦看来，“911”事件是否达到此阙值是一个尚待进一步讨论的问题。而即便接受“911”事件可以满足这一阙值，那也不意味着只有赋予政府更大的权力（相应减少公民的自由权利）才可以维护公民的安全。因为公民自由与权利相连，而在权利问题上，基本上是排斥结果主义价值观，而采用绝对主义价值观的。于是，权衡的对象同样不会是一个无辜者的自由权和其他众多无辜者的安全权，而是一个人的自由和一个人的安全。而在公民自由这一权利中，最重要的乃是其中的消极权利，即预防政府侵害的权利，而非预防恐怖主义侵害的权利。这就产生了一个新的转化，打击恐怖主义是目的，而增加政府权力只是手段，且并不是唯一的手段，不能基于目的的正确而不顾及手段的错误，在此，无人可以确保这一手段不会产生副作用，且历史已经表明，产生副作用的几率很高。于是，沃尔德伦获得了并非结论的结论，即对于表面看上去是“安全和自由的冲突”进行了分解，使得美国人民保持警惕，为了安全放弃自由并不是一个合适的权衡；若放弃是不可避免的，那么就需要满足一定的程序，因为程序本身也是自由权利的一部分。
　　在文章中，沃尔德伦再度申明了“权利冲突”这一论题的重要性。因为在他看来，许多人之所以权衡“安全”和“自由”，恰恰是未能认清“权利冲突”的实质。总是有人坚持故意和疏忽的二分法，这就使得他们错误地将政府侵犯某人的自由权与政府未能保护某人的自由权等同起来。而实际上，未能保护某人的自由权，并不等于不尊重某人的自由权，恰恰相反，这是对于自由权的尊重；但侵犯某人的自由权则是对于自由权的损害。而那些认为未能保护某人（尤其是某些人）的自由权乃是对于自由权的侵犯，所秉持的恰恰是结果主义的观点，这种观点在沃尔德伦看来，与权利毫无关系，这一主张是错误的。沃尔德伦认为，结果主义针对权利冲突的认知方法和可能的解决方案，并不是出于对于权利的尊重，而是基于“承担受侵犯的权利”这一“责任”的重新分配。权利话语只能是针对个人的，权利冲突的话语也只能是针对个人的，不存在一个人的权利与众多人的权利发生冲突的情况这种情况只是结果主义者为了计算方便而导致的结果。而即便真的有必要权衡“安全”和“自由”，即二者之间真的存在冲突，那也意味着其中一项权利将压倒另一项权利，即在此种情况下，确实需要重新对二者进行排序，将安全置于自由之前。这也意味着，在权利冲突之时，具体情况具体分析十分重要。
　　沃尔德伦的上述观点在具体的制度实践中也有所反映。2002年5月，美国一特别法庭驳回了美国司法部长阿什克罗夫特允许联邦调查局（FBI）特工对恐怖组织进行搜查和监听的提议，并要求其进行修改。据美国媒体报道，近20年来都没有公布过任何裁决的美国外国情报监督法庭于2002年5月拒绝了阿什克罗夫特关于扩大特工人员搜查和监听权力的提议，认为它是“不合理的”，不能保护美国公民的隐私。司法部根据法庭的要求修改了提议，才最终得以通过。这意味着，即使以“反恐”的名义，特工也不能无限制使用窃听装置。
　　刘作翔，中国社会科学院法学研究所研究员。
　　来源：《人民法院报》2013年7月19日，第5版。