於兴中：可否让最高法院行使违宪审查权？

　　在上一篇专栏《落实违宪审查权是进入现代社会的标志》中，笔者指出，立法机关既制定法律又审查自己制定的法律，容易使违宪审查制度流于形式；同时，立法机关也不便审理因法律、法令或其它国家行为的违宪而引起的宪法诉讼案件。那么，如果由立法机关进行违宪审查的制度行不通，是否可以在中国引进司法审查制度呢？假定最高人民法院从属于人大的地位不变，它是否还会承担起宪法审查的重担？我认为是可以的。
　　人大能创设最高法院，它就能赋予最高法院违宪审查的权力。问题只在于这种赋权是否危及或挑战人大的最高地位以及它的可行性如何？对于前者，我认为不会。因为最高法院是向人大负责，不管它行使何种权力，其权力渊源都是人大，不会是另外一种渠道。换句话说，即便是最高法院被赋予违宪审查权，它对于人大的从属地位仍然没有变，并没有把它的地位提高到可以和人大并驾齐驱的地步。
　　那么，这样做与以前有什么不同呢？不同在于，以前最高法院没有被赋予这一项权力，因此不能行使违宪审查权。而经过这一赋权，它可以行使违宪审查权了。就人大而言，它仅仅是请它下属的一个权力部门代为行使一项它由于一些内在的困难，自己难以有效行使的权力。因此，它并未失去任何权力。
　　然而，这里还存在一些问题。首当其冲的是赋予最高法院违宪审查权这件事本身是否违宪？如前所述，宪法赋予人大有权创设权力机构并赋予它们各种权力，因此赋予最高法院宪法审查权不会违宪。但问题在于，这种赋权并不是绝对性的，它受到宪法的限制。宪法明确赋予人大及其常委会有权撤销或废除人大及其常委会，以及国务院做出的立法和法规。最高法院没有那项权力。因此，即便是最高法院发现某一立法违宪，它也无权撤销或废除该立法。它必须向人大报告，请人大废除它。
　　一般而言，最高法院行使违宪审查权可分为两种情况。一种是由最高法院行使绝对的违宪审查权，即由它决定何种法律或行为违法。另一种是由它发现某项法律或行政行为违法，但决定权归人大。这是一种相对性的违宪审查权。在现行制度不变的情况下，最高法院只能行使后一种，即相对违宪审查权。它的决定属建议性的，而非决定性的。这虽然是一种不算理想的状态，但也不失为一种有效的安排。因为它使违宪审查得以落实，解决了宪法空置的难题。
　　最高法院可进行事先审查或事后审查。如果行使事先审查，那就意味着各级立法，包括人大及其常委会的法律，国务院及其部门的法规以及各省市的地方法规都需向最高法院登记备案，并由其审查。如果最高法院发现某一法律或法规违宪，它可以向人大汇报，提请人大决定。如此一来，最高法院在违宪审查中将会扮演非常积极的角色。然而，那也意味着最高法院有可能干扰立法部门的工作。比较安全的做法是，最高法院应该采取策略，只审查出现问题以后的法律法规，或者审查由一定的人员或机构提请审查的法律法规或事例。就违宪或有争议的案件而言，最高法院只需按照其正常程序审理即可起到审查的作用，并不困难。但就提请审查而言，谁是合适的人选却是一个问题。法国宪法法院的例子可供参考。
　　法国宪法法院在1958年成立之初，只有四名政府高官有权提请违宪审查，即共和国总统、总理、国民议会议长和参议院议长。因为这四名高官一般都是执政多数党或联盟的成员，他们基本上不会跟自己制定的法律过不去。1974年经过改革以后扩大到由国民大会或参议院任何成员60人提请即可。这使得少数派议员也有机会表达他们的宪政立场。但同时它也表明，提请违宪审查的权力不能为极少数人垄断。
　　最高法院一旦承担起违宪审查的责任，它的工作量势必大增。为了不影响最高法院的工作，最高法院可依据宪法把审查的工作落实到具体的下属法院，让它们分担一部分工作。
　　有些内在的困难却不得不予以考虑。这些问题包括两种法律制度的不同、宪法的解释权、法院和法官的能力以及司法独立的问题。
　　首先，司法审查的理论基础是基本法的概念和权力分立的理论。虽然中国也把宪法看作是基本法，但中国实行的却不是三权分立制度。在中国的政体里，法院没有能力和立法机关抗衡，它低于立法机关。因此，引进司法审查所面临的问题便是政体之间的矛盾。除非中国有一天也实行了三权分立，或赋予法院同立法机关相等的权力，绝对的司法审查是不可能实现的。
　　其次，实现司法审查的第一步首先是法院对宪法拥有解释权。这在中国也是有一定难度的事。根据宪法的规定，宪法及法律解释权归人大常委会，也就是立法机关。人大常委会具有解释宪法及监督实施宪法的专属权。人大常委会对宪法做出的解释具有和任何其它全国性的法律同样的法律地位。法院既然无权解释法律便不可能有司法审查权。然而，事实上人大常委会早就把法律解释的权力下放到最高法院、最高检察院和国务院。把宪法解释权委托或下放到最高法院也是顺理成章的事。
　　再次，使违宪司法审查在美国成为可能的另一因素是其悠久的普通法传统。美国宪法最初并没有规定司法审查权，1803年马歇尔法官和马布里控诉麦迪逊的案例确立了司法审查权。尽管该案之后，过了很久最高法院的司法审查权才得到巩固，但不难想象，如果没有普通法的传统，这是极不可能的事情。中国宪法也未赋予最高法院司法审查权，但是中国却不可能出现马歇尔法官和马布里控诉麦迪逊这样的案件，因为中国的法律制度是以大陆法系为蓝本的，判例在这个制度中没有突出地位。虽然近年来有不少人试图引进判例制度来弥补大陆法系的不足，但声音很弱。
　　最后，与此相联系的是法官的身份和保障问题。司法审查的最好保障是司法独立，而司法独立的保障措施之一是法官终生制及其薪水不受影响的规定。美国宪法第三条对此有明确的规定。在中国，法官并不可能终生任职，他不过是千千万万个国家干部中的一个，如同一个公司的经理、学校里的教师，随时都有被撤换调离的可能，其薪水也无明确保障。如果由最高法院施行违宪审查权，这种状况必须要改。来源：华尔街日报