江平：立法与执法的脱节

　　政府不该管的地方伸手太长
　　搜狐财经：多年以来，您一直为实现法治社会奔走呼吁，而在更多人的理解上，发展市场经济才是当务之急。您怎么理解法治建设与市场经济之间的关系？
　　江平：市场经济就是法治经济，这样说是不为过的。吴敬琏教授也是这样的看法，市场经济就是法治经济。为什么说市场经济是法治经济？可以从许多方面来分析。比如说我们说市场本身涉及到市场自由和市场秩序两个方面，这两个方面从国家干预角度来看，应该是有所不同。市场自由方面，国家应该尽量少干预，也就是给了市场的主体以充分的自由，或者说充分的权利。这一部分按我们法律来说，叫意思自治的领域，由当事人自己来决定。当然也不是说国家完全不加干预，而是像我们常说的那样：国家应该采取的态度是，市场主体能够决定的尽量由自己去决定；市场主体不能决定的，由社会公益公共组织决定；市场公共组织还不能决定的时候，最后国家再来干预。在这个意义上，国家干预放在最后位的。
　　但是我们市场又有另外一个方面，就是市场的秩序。因为如果市场是没有秩序的，混乱的，那是不可设想的。所以从这个意义上来说，国家的干预是放在第一位的。而我们长期以来在这两个关系方面是有些不协调。也就是属于市场资源分配方面，国家干预过多了。尤其是地方政府，总觉得土地啊、资源啊，就应该国家来掌握，所以他们更多地热心于资源分配和市场的准入。就把本来不该国家多管的，现在管得过多了。这是由于利益的关系，因为资源分配、市场准入，涉及到地方政府财政收入。
　　而本来应该国家更多来管的市场秩序，尤其我们说的药品、食品这些涉及到人民健康的市场秩序，实际上有很长时间是被漠视了。本来老百姓希望能够在这一点上国家把好关的，加强管制的，国家却放松了。所以导致了我们国家在市场秩序方面，在国际上排位排了120多位。
　　市场经济总的说来应该是分成了鼓励和限制两个方面。既然讲的是市场，那么前提必须是多种经济。如果都是国有经济，谈什么市场呢？有市场必须是有多种利益，多种主体。因为市场经济本身应该体现了一种平等的地位，没有平等哪能有市场呢？可是我们实际上对于国有企业更多是保护，甚至是把国有企业看成是执政的基础，而在民营企业更多却是限制。这样一来，执政的基础是国有企业，它必然要倾向于保护。反垄断法里面也体现了这一点。对于国计民生有重要意义的一些企业，都是国有企业，这些企业往往不受反垄断法的制约。这些都是不足的地方。
　　总的来说，应该看到市场经济是法治经济，而法治经济就必须按照法治的规则来建设。
　　“保护民企”说得动听，做得太差
　　搜狐财经：您刚才提到国有企业在很多地方得到倾向性的保护，您如何看近年来的国进民退现象？
　　江平：我们的政策（比如非公36条）写得冠冕堂皇，但实际上贯彻得很差。拿山西煤矿为例，今天这样的状况，实际上是剥夺了民营企业，把民营企业变成了国有企业里面很小的一部分股份，没有什么作用了。这样的结果，是计划经济时期所形成的观念和思潮导致的。现在老百姓一说经营诈骗就想到私营企业，却认为国有企业是非常好的，都是为了老百姓利益的。他们并没有看到国有企业存在的问题。现在讲国有企业盈利有多少多少，绝大多数都是垄断产生的利润。天则经济研究所的研究表明：如果要加上土地等资源的使用成本，国有企业实际上亏得很厉害；就算这些不计算进去，在同等条件下，和民营企业相比，国有企业的经营也存在很大问题。这种情况使得民营企业的舆论地位就有很大争议了。更何况，此前在重庆还发生过随意将民营企业所有财产没收充公的案例。所以整体上看，民营企业作为私权的代表，它的权利没有得到应有的尊重，因此不难理解为何民间资本会流向国外。从现在的形势来看，民营经济生存的环境还是相当困难的。
　　《物权法》与宪法打架，对私权限制太严重
　　搜狐财经：您曾经亲历过国企改制。对国企改革方面，您有什么建议吗？
　　江平：我觉得国企改革很重要的一条，就是真正建立在平等基础上的市场经济。这个事情的发源是在《物权法》起草的过程中。《物权法》是保护财产的，不论这个财产是国有财产还是民营财产。而在市场经济情况下，《物权法》更多的应该是保护私人的财产。但是北大的教授提出来，说物权法违反宪法，理由是宪法写的是“以公有制为基础”。如果现在出台一部保护私人财产的法律，那不是违反宪法了吗？所以后来《物权法》只能够有所修改，变成了二元制。什么叫二元制？从国家制度角度来看，是公有制为基础；但是从市场经济来看，民营经济、私营经济和国有经济是平等的。然而，结果还是国家制度是最根本的，因为宪法规定了国家制度是公有制为基础。这样一来，人们就会认为保护私有制只是临时措施。是不是过了一定的时候，就要回到剥夺私有制的状态，又要以公有制为基础，公有为先呢？那你发展的私有制，终究是不能够占太大比重的，到了一定的时候就要限制你。国营企业从来没有提过限制，而对于民营企业却明确有限制的意思在内。这一点，我觉得如果要改革的话，需要从立法根本上改变，包括反垄断法和《物权法》中相关的概念，应该做到对国企和民企平等的保护。
　　移民潮凸显立法与实际执法严重脱节
　　搜狐财经：您刚才提到了民营资本外流的现象。现在我们也看到了很多富人热衷于移民，转移资产，您怎么看富人移民潮？
　　江平：这一定有它的原因，这个原因就是对自己的财产安全没有信心，而法律不完善正是造成信心缺失的主因。在实际生活中表现出来的，就是对他的歧视，或者是对私营财产、私营企业财产的保护缺失，移民潮和这样的现象有直接关系。有时候并不完全是看法律，他的看法是从实际感受中来的。他认为我的财产在这儿得不到安全保障，他当然要放到国外去。这实际上是我们国家法律执行的一个严重的缺陷。前些天在吴敬琏教授的文集发行式上，吴敬琏教授也谈到这个问题。他说中国的法律，或者中国的市场经济的政策，这些措施在当时征求了很多国外专家的意见，也有很多一流的经济学家。他说这些专家当时都提不出什么新意见来，现在所说的这些措施都很不错嘛。但是实际怎么样呢？实际什么事儿也没做。政策和法律对民营企业有一些保护，但实际上就没有。这个就是他的感受了，他觉得你的法律和实际脱节太大。所以我们应该更多地从立法和执法的环节去思考这个问题。中国是立法和执法脱节相当严重的一个国家。不解决这个问题是很危险的。
　　地方财政利益导致“政令不出中南海”
　　搜狐财经：您怎么看今年来的审批改革？
　　江平：这个问题实际上又是涉及到立法和执法的脱节了。涉及到审批这个问题。我们十年前有一部法律，叫行政许可法。行政许可法就是解决审批的制度，当时做报告的杨景宇是法制办的主任，我记得很清楚。他说：“市场经济能够做到的尽量由市场主体自己解决，市场主体不好解决的尽量由社会中介组织来解决。只有当社会市场主体和中介组织都不能解决的时候，国家再来干预。”这个思想是很对的呀，国家是放在最后一关的，只有前两者解决不了的，国家才来干预。但是现在来看，民企的准入机制实际上没有太大的变动。民企要等待十几个部门，有的甚至几十个部门的批准，才能够进入一个市场。虽然这个问题在立法环节已经说得很清楚不要管了，但是执法的人就做不到。
　　最近李克强同志担任总理以后，又特别提到这个问题。但是他又加了一个：能够由地方解决的尽量由地方解决，只有地方解决不了的，才由中央来审批。从这个意思来看，整体思路还是先个人、先市场主体自己解决，然后社会，然后地方，然后才是中央。过去我们常说“政令不出中南海”，现在看起来这个现象确实存在。中央做了一些决定，不管是中央领导同志讲话，还是中央做出的法律规定，有时候下面就不以为然。特别是，如果“政令”影响了地方的利益，地方依然会按照地方的权限来执行。因为利益在我手中，税是我拿的呀，你要是给我减少了这个职能，那我税收不上来怎么办？所以这个问题也很难说地方没有他的考虑。有些问题是配套的。它不仅仅是改革一个法律制度，而且还涉及到一个整体利益的考虑。这个就需要花出极大的努力来改善执政的基础。
　　国务院没有决定征税的权力
　　搜狐财经：刚才您谈到地方政府由于税收的激励而不能很好执法。您怎么看依法纳税的问题？对税制改革有什么建议？
　　江平：这个问题法学界有基本共识，那就是我们没有一个统一的税法。我们的法律还明确规定了，在改革期间授权国务院来自行规定一些税种、税率。所以现在大家建议：改革已经三十多年了，应该把这个权限收回去了，不能再赋予国务院自己来确定征收哪些税和税率。从世界各国来看，应该说税法是和老百姓切身利益最相关的一个法律制度，所以税制应当是由议会来通过的。但我们现在没有。
　　首先，到底哪些税该征收？比如房产税，这是国务院决定的。我买房子的时候可能没有房产税，最后国务院自己就决定了房产税。我买房好多年突然要开始缴税了。再比如说现在二手房，二手房的差额所得还要征20的税，这个东西谁确定的？也是国务院啊，甚至就是税收总局来决定的。所以这样的任意性的税法，实际上就造成了我们的税负越来越重。税负过重的最大危害，那就是扼杀了企业的积极性，也增加了老百姓的负担。再加上现在有些税种还有一个试点的工作，那就更没有一个明确的依据了。比如说房产税，现在有的城市已经试点在做了。那么试点城市的老百姓就要多承受一些负担，而其他比较晚实行的就可以少受影响。这也是缺乏完整、统一的税制的表现，本来一个税收，一个法律应该全国都一致。怎么能说一部分先做，一部分后做，而先后之间也可能差了很大的一段时间。所以这个问题应该从立法的角度来解决，也就是把税制归到中央，归到立法机关，归到全国人大，才有权来制定有关税和税率的法律。
　　限购加剧了户籍制度的不平等
　　搜狐财经：您提到现在为了房地产调控，政府对二手房交易中间的利益差征收20重税。但调控还有其他的措施：比如根据你的户籍对你进行限购，外地人不能买二套房，或者单身人士，对这样一个人群规定你不得买房，您认为这些政策措施是否是政府的权责范围内？还是说政府已经越权了，不应该对私权的干扰？
　　江平：我觉得政府调控物价，特别是防止房地产价格过快增长，应该属于政府的权限范围之内，但具体方法需要考虑。我觉得因为户籍或其他原因而决定是否限购，并不是一个很理想的方法，因为政府不能以户口的所在地而来加以限制。这样的结果，必然又会造成新的户籍上的不平等。
　　本来我们已经在改革初期就已经提到了要改革户籍制度，因为这种二元的户籍制度本身不合理。现在不仅没有改变它，反而加强了户籍的作用。由于户籍而引起的入学、医疗、社会保险各方面的机会不均已经很严重，现在又加上了房屋，北京还有律师之类的二元制度，户籍制度造成的不平等现象越来越大。这个不应该是户籍改革的趋势，改革应该逐步减少户籍制度的差异。外面的人愿意到北京来买房子，有什么不可以呢？所以从法律上来说，应该减少户籍差异导致的居民不平等，而不是加大户籍之间的差异。
　　利益驱动下的城镇化必然造成负激励
　　搜狐财经：现在城镇化改革在地方上搞得火热，比如十堰地区的削山造城运动，圈出大片土地，来重新造一座城市。您怎么看这样的城镇化改革？
　　张维迎：这一届新的领导把城镇化改革提到了很高的地位。我想在未来五年，肯定是要加快城镇化改革的步伐。但有些地方已经出现了拔苗助长的现象了，有些地方已经规定了一些造城指标，包括发改委可能也有各地城镇化指标的一些规定。今年要完成城镇化多少才算合格。我很不赞成用指标来界定城镇化应该到什么程度。因为有指标的话，就有一个拔苗助长的嫌疑和负激励。
　　这里面有一个很重要的问题，就是城镇化改革的基本思路到底是什么？是为了在农村中能够更好的解决土地问题，还是为了能够加大居民的消费？现在提倡加强内需，那城镇化是不是更多为了提振内需的需要？现在地方上有一种趋势，实现城镇化，就是它希望能够把原来村里的居住情况改变成镇里的居住情况。村的农民居住是很分散的，一家一户的宅基地，占了很大宅基地的庭院。现在如果能都到镇里面的楼房居住，那就能够把原来宅基地空出很大的一片土地来，得到集体的使用。我觉得地方上有很大可能是看中了农民的宅基地，希望能够解决宅基地的问题。但这样的利益驱动是很危险的，因为必然会侵犯农民的利益。农民的宅基地虽然归集体所有，但是私人是享有宅基地使用权的，
　　你随便给我剥夺了也不行。我愿意搬到镇上的楼房去住，那可以，但是你强迫我来做，这就非常危险。所以城镇化最好要水到渠成，最好不要拔苗助长。水到渠成就是指农民的自愿。举个例子来说，我去过徐水，到了孙大午那儿，那个地方现在已经没有多少私人土地了。他的土地已经被孙大午的公司征用了，现在他在镇上集中给农民盖了房子，农民也很愿意去，这是水到渠成。
　　如果拔苗助长就是侵犯了农民的合法权益。因为宅基地终究是农民私人利益中很重要的一部分，他的居住环境是他的私权里面很重要的内容。如果你忽视了这个，那就是以集体为名来侵犯私人利益，这是过去出现的许多次侵犯农民利益的共同逻辑。
　　私权是“风可进，雨可进，国王不能进”
　　搜狐财经：您一直在呼吁保护私权，那么从法学角度来看，私权和公权具体的界限在哪？通过这样的一个界定，能否约束政府对市场经济的胡乱干预？
　　江平：私权是很明显的私人的权利，这个私权不仅保护个人，从我们的民法的角度来说，法人也是私人。当然，你要是国有企业的法人，你代表的还是国有企业。那么民营企业的法人呢？他也是私人的。所以保护私人的财产这个权利，应该说是神圣不可侵犯的。我们现在的《物权法》规定，只有当法律明确规定，出于公共利益需要才可以来征收私人的财产。那就是说从法律上来说，私权是神圣的，私权是基础，私权是“风可进，雨可进，国王不能进”，谁都不能来侵犯。应该说这个道理是很清楚的，没有法律所规定的条件，私人利益是不能够被随便征用，更不用说用其他行政权利来剥夺他的这种权利。只有这样，老百姓才能安居乐业，或者像孟子说的：“有恒产才有恒心”，这就叫法治的环境。有了这样一个法治环境，这个社会才会欣欣向荣。
　　搜狐财经：您曾经主持制定了《民法通则》，您认为这部法律的最主要精神是什么？
　　江平：《民法通则》是1986年制定的，到现在已经二十多年了。我想我们当初制定的《民法通则》最大的一个优点就是规定了民事权利，而且都在《民法通则》中详细列举出来。所以当时有一个外国学者评论说，中国的《民法通则》是中国国家对于公民民事权利的承认宣言。我觉得可以这么说。这些民事权利的核心所体现的精神，一个是平等，一个是自由。这两者历来是民事权力的核心，或者说是民法的最本质所在。
　　平等是什么意思呢？就是没有任何特权。过去有一位有名的英国法学家、哲学家叫梅因，他说古代的民法发展到现代，特点就是一句话：“契约代替了身份”。身份是表明不平等，所以就是从不平等到平等，这句话说得很好。现代民法的特点就是平等。我们国家虽然法律上规定了平等，但是实际上的不平等仍然有，也就是身份的特权。我们过去因为身份上的特权，造成的不平等的现象依然很严重。各地方一些高级领导人，都是拥有很多特权。从苏联到现在就有大量的特权存在，所以要做到真正平等，必须要打破特权，消灭特权。
　　自由就是取得民事权利的自由。应该说自由实际上就是意思自治、契约自由、身份自由这些概念，如果没有这些东西，构成不了现代的民法。
　　“毕业即失业”是中国最大隐患
　　搜狐财经：您认为中国目前最迫切需要改革的领域是什么？
　　江平：我觉得从现在的情况来看，中国的就业问题是相当严重的。比如说现在的大学生，从毕业之后的就业情况来看，我觉得它跟中国的贫富之间的不平等的情况完全成正比。
　　简单说，大学毕业生里面家里有权的，有钱的，他不愁没有工作，绝对是能够找到好工作的；相反，如果大学生是属于没有权的、没有钱、没有关系，他肯定要面临着失业的危险。你说中国的考试平等是可以的。我考进来是平等的，我分数比你好，我进得起大学。但是就业分配就面临着很大的问题了。在中国你要想把它一时消除是非常困难的。有钱的、有权的，他只要打一个招呼，下面就有人给他安排工作了，而且安排很不错的工作。他愁什么呀？但是你没有钱，没有权的，就像报上说的，写了二百多份要求找工作也毫无下落，因为求职的人太多了。如果大学毕业了之后，他还找不到工作，他没有收入来源了，那他要结婚，他要生孩子，他靠什么呀？所以如果今年我们的就业分配出现了一定的危机，那么到来年就可能更多了。因为前几年已经有失业率在那儿了。所以中国的失业率不要小看，中国现在所公布的失业率，很多是虚假的现象。
　　大学生毕业即失业，这个是一个危险的信号啊。这些问题不予以解决，实际上是加剧了贫富的分化，极大地加剧了贫苦阶层对于有钱人，有权人的仇恨，这是很危险的。
　　对于没有工作的年轻人，哪怕是很年轻的，应该有一定的社会保障手段，保证他生活的基础。当然，还要更加积极地来开拓社会中的就业渠道。所以有人说中国的经济发展如果保障不了7到8的GDP的增长率的话，中国就很危险。原因就在于失业率。
　　策划搜狐财经2013。06采访地点北京采访者李松