季卫东：中国文明的经验与全球化时代的双向性法制范式转换

　　按照韦伯（MaxWeber）的理论，随着资本主义经济以及现代文明的进展，法律规范将变得更加具有形式合理性以及可预测性。但是，二十世纪以来的事态却颇有些不同。在市场原理、个人权利意识以及合理的怀疑主义和主观能动力量大幅度伸张之后，特别是年代以来，更侧重于人文价值的制度设计、非正式的解纷方式以及情境思维也开始得到强调和重新评价。进入国际化、全球化时代，法律体系的形式合理性和可预测性的程度实际上在许多领域反倒在不断下降。针对这样的社会演变趋势，昂格尔（RobertoM。Unger）曾经提出了不同的理论视角，强调资本主义体制或者现代性的内在矛盾（特别是理性与欲望、形式与实质的对立），并试图通过对个人自由的条件进行重新定义（例如以个人自由为基础的共同体主义或者以个人解放为目标的超自由主义）的途径来寻求克服现代法治自反性的答案。一言以蔽之，前者强调科层制和明确的规则的安定化机制，后者强调政治过程中个人之间的团结和斗争以及对社会结构的改变。
　　韦伯和昂格尔都很重视中国文明的经验作为对比性框架或者范例的意义。在韦伯看来，中国文明中存在着与“清教式合理主义”不同的、以顺应现实为基本价值取向的“儒家式合理主义”。但因为后者实际上是一种基于合理动机的非合理性，所以他还是从非合理性传统主义的角度来理解传统中国的社会与法律秩序，认为在儒家伦理体系中存在着维护东方“魅术之园（MagicGarden）”的倾向，而这样的魅术信仰正是中国安排权力关系的宪法基础。在昂格尔看来，中国古典文明中既存在强调工具理性的科层制，也存在强调非工具理性的交涉、合意以及自发自生的民间秩序，但是这两个契机未能实现制度上的统合，其原因在于缺乏多元化集团互动以及宗教对国家权力的超越性控制。
　　我认为韦伯和昂格尔对中国文明及其传统的法律秩序的理解都富于洞察力，但也都存在某些重大偏颇。
　　韦伯理论的最大弱点是忽视了儒家式合理主义在把围绕互惠性的相互作用以及合意关系各种契约的网络作为社会秩序黄金律并且加以制度化的范式革命性意义。在这里，虽然对环境的“自我改造的适应”的确完全不同于清教式合理主义的“改造环境的适应”，但却不能把自我改造与魅术之园简单地等同起来。何况在关系网络之中局部的重新组合也可能意味着对互相连结的有关部分的更改，当更改后的影响在纵横交错的通道里流动、传递甚至波及到遥远的其他角落时，整体结构实际上就发生了间接重组的变化，因此自我改造与环境改造之间并不存在着什么不可逾越的鸿沟。在某种意义上也可以说，互惠性交换的泛化导致市场原理侵蚀到权力系统（例如“私了”和“赎罪契约”的流行）和价值系统（例如杨庆堃所说的“宗教市场”现象），不仅早就拆除了“魅术之园”的藩篱，而且也瓦解了对国家机关特别是法官的信仰机制，甚至在许多场合造成了审判中的“超当事人主义（hyperintentionofpartiesprinciple）”特征。在这种超前的、早熟的甚至过度的世俗合理化以及市场化的涵义上，不妨判断宋代以后、特别是明清商品经济繁荣时期的中国法已经颇有些“超现代（hypermodern）”的属性。
　　昂格尔看到了互惠性缔约行为以及由此产生的类似自生秩序那样的人际互动法或者习俗法，但却认为它与科层制法律体系是互不相干的两个不同的发展阶段或不同的规范类型。自从汉儒释律的制度改革之后，关系秩序其实已经与法律秩序形成互补结构，而礼仪本来就具有公共性实在法规范的特征。宋代以后，国法与乡约之间存在着更加明显的连续性、耦合性。但昂格尔基本上仍然按照社会与国家、习俗与法律的两项对立图式来把握中国的整体结构。更重要的是，昂格尔没有认识到多元化集团互动在中国存在着特殊的表现方式（朋党、宗族、门第、帮会、地区之间的势力竞争以及贯穿朝野的儒家公论政治），因此他主要以缺乏多元化集团互动为由说明中国不能产生对游戏规则的强烈需求以及法治秩序的那些论证也就缺乏足够说服力。
　　实际上，从文明比较和文明间对话的视角来看，中国儒家式合理主义的法律秩序安排与富勒（LonL。Fuller）的法与道德理论之间倒存在着某些相通之处。例如，法之所以为法在更大程度上取决于法的道德性而不是强制性；法律正当性的价值根据应该在经济和社会的内在逻辑中寻找而不必求诸外在的超越之力；酬报、互惠、自发合意应该成为义务的基础，等等。但是，中国的制度设计是“以礼入法”，直接把法律之外和法律之上的道德以及其他社会规范（包括人际关系）镶嵌或编织到法律体系之中，使法律规范与道德规范通过直接的反复的互相作用渐臻融合。在两者犬牙交错的边际存在着各种政治性互动关系，也产生了作为“主法”（基本法典或者硬性规范）的辅助装置或缓冲层的那些具有暂时性、试行性的“副法”（具体措施或者柔性规范）例如条例、通知、政策、个别指示等具体规范群，以实质正义作为评价标准。
　　而富勒的理论设计是把道德区分为法律的外在道德和内在道德，使后者具有法律所要求的形式性、中立性以及程序性。在法律规范与道德规范之间则设置了一个作为“程序自然法”的法律内在道德哈特（H。L。A。Hart）认为其内容都与达到实体目标的效率有关，是价值中立的，不能以道德视之，也许我们不妨称之为“副德”的隔离层，以按照程序正义的原理对不同规范之间的冲突进行调节。这样的“副德”构思与中国的“副法”现象之间当然存在着本质性差异，既包括实体与程序的差异，也包括相对于法律的外在视点与内在视点的差异。一言以蔽之，欧美的范式转换侧重于道德的法制化，而中国的变通思路不外乎瞿同祖先生所描述的法制的道德化。中国的审判过程也会面临从道德的角度对“主法”与“副法”或者各自内部的规范之间的冲突和抉择以及正当化程度进行衡平式调节的需求，这时发挥类似功能的是民情舆论。一个是根据八项明确而具体的原理而进行的程序性调节，另一个是根据因地制宜、临机应变的原理和情境氛围而进行的说服性调节，这就是“副德”与“副法”在制度设计上分道扬镳之处。既然中国式的安排的落脚点只存在于变易不居的说服过程之中，一旦说服失败，就很容易转向任意性的压服或者“超职权主义（hyperofficialprinciple）”。
　　合意与强制、关系与法律、超当事人主义与超职权主义等矛盾的对立面通过反复的交涉、协议以及舆论的调节被结合成为一个有机的整体，这就是中国式法律秩序的基本图景（具体的概念内容参阅图）。这样的法律秩序是不是一种“魅术之园”？我的回答是否定的。我认为与韦伯的基本思路恰恰相反，由于过度的世俗合理性和市场交易性等导致法治所需要的信仰机制很难形成，因此中国法的现代化过程的本质不是“解魅”，而是“去超”打破超当事人主义与超职权主义的短路状态，克服一切取决于讨价还价的解构冲动。那么，中国式法律秩序是否意味着某种两项对立图式的支配，不同组成部分之间不存在制度性整合呢？我的回答是在有些场合应当肯定，但在另一些场合则应当否定，要具体情形具体分析，不可一概而论。但无论如何，中国的整合方式留有很大的模糊空间，缺乏可预测性和稳定性，甚至颇有些故意保持不确定状态的制度安排。在这里我们有理由认为：与昂格尔的基本判断相反，在中国的互补性结构的对立面之间存在着一种杂糅式整合；而这样反复组合、变易不居、多层多样却浑然一体的状态正是某种类似复杂系的制度安排，有意把在浑沌边缘上形成秩序的自组织机制导入法律过程中。
　　通过对中国历史经验的总结、概括以及重新解释，我认为中国文明在法学思想或制度设计方面的最突出的特征是选择了阴阳调和、对立统一的均衡有机结构或者类似复杂系那样的范式，其基本原理可以归纳如下：
　　（）“和而不同”这是儒家意识形态的核心内容之一。在国家制度的宏观设计上表现为“法律不强求统一”、在解决纠纷方式上表现为“求大同、存小异”、“和为贵”。从法律文化的角度来看，不强调对抗式文化，而强调和谐之理、连续性以及基于持续性关系的信任。因此，中国的法律运作始终表现出重视对社会关系网络的维护和补救的修复式司法的倾向，并且呈现出由多样化主体（复数性审判主体、当事人、关系人以及社区内广大听众）参与的、以交涉、合意以及一般共识为基础的协调动态。
　　（）双赢态度在法律秩序立足于关系秩序的场合，对纠纷的处理、对诉讼的审判往往尽量回避零和游戏以及非黑即白、全有全无的结局，力求双赢的解决方式，至少是对败诉方给予某些心理补偿（例如最后认可权）或者经济补偿（例如关于减免或分担涉讼损失的裁量）。有人把这样追求双赢的态度称为一种“超最佳决定（superoptimumdecision）”的政策指向。不言而喻，“超最佳决定”就像“全体一致同意”那样，只是制度和政策的理想目标或者价值取向，而解决问题的实务并不是总能够满足双赢或共识的要求的。
　　（）渐次思维为了恢复和谐状态、实现最优化解决甚至“超最佳决定”，需要充分认可试错过程和反复的交涉和调整，因此中国法律思维方式表现出通过把对抗性因素不断“一分为二”而又“合而为一”的辩证法处理（图2显示的是建立易学原理基础之上的渐次思维的概念图），使对立的逻辑转化为连续的逻辑，导致广泛的中间项和灰色区，并在这样的无限分歧的动态中扩大选择空间和回旋余地，从中找到此时此地各方都接受和满意的均衡点（参阅图3。其中微观部分借鉴了经济学蛛网模式对均衡化机制的分析，宏观部分是借鉴王以雍和张其成的研究成果综合象数、易理以及十二律生成关系而绘制的概念图）。因此，法律现象的本质被理解为可变的、试行的、暂时性的，是在事实与规范的相互作用中不断生成的过程。这样的渐次思维与社会的网络结构之间也有很密切的关联，在各种因素互相连结纠缠的状态中，改革举措不可能立竿见影，整体性突破也非常困难。
　　（）追踪管理（traceability）这样长期反复的交涉和选择过程很容易降低决策和执法的效率，甚至有可能失控，因此需要强大的权力来对渐进的流程进行监控，并在必要时采取决断主义式的刚性措施。国家权力的监控在制度设计上表现为按照效率的标准进行广泛的追踪管理，对法律过程的细部进行纪录、统计、分析并按照时限和质量指标进行评价，这是一种以时间为机轴的竞争机制。历史上的审判“循环簿”制度和当今的案件流程管理制度就是很典型的实例。追踪管理的做法与答责义务（accountability）的做法有相通之处，但在是对内的透明化还是对外的透明化之类的问题上采取的立场却完全不同。
　　（）责任系统为了使追踪管理有实效，必须严格追究有关机关或个人的责任并事先规定明确的罚则。特别是在浑沌状态中，责任对于建构和维持秩序具有非常重要的意义。由于缺乏程序正义的观念以及相应的制度条件来限制裁量，事后追究过错责任就成为防止任意行使权力的最重要的装置。在中国，责任系统与关系网络的交叉组合形成了从个人到“天下”的所谓“修身齐家治国平天下”式的多层化控制和横向调节以及微观与宏观相对应的分形结构，导致以人格和持续性关系为基础的保证责任、承包责任、连带责任等方式的流行和对国家管理活动的渗透，也导致责任系统缺乏价值中立的技术理性。
　　（）公论衡平追踪管理和责任系统的内部化很容易形成黑箱操作，为权力的滥用和腐败提供大量机会，为此需要某种形态的外部监督。在中国，各种形态的流言、乡评、公议以及舆论一直发挥着外部监督的功能。有时这样的公论会影响审判过程，成为富勒的司法参与命题的一种中国式的表述（参阅图4）。另外，由于法律体系本身的多元性、复合性会引起频繁的规范冲突，也需要公论作为衡平的标准来协调公共选择。但公论本身也是流动性的，有可能被操纵，也有可能受到社会情绪的影响。
　　仅从以上六项颇有特色的基本原理就可以看出，中国式法律秩序展现出了与欧美式现代法治完全不同的制度范式，但其结构和功能并非不可理喻，因此不妨以进行普遍化处理和国际比较，进而加强对话和相互了解。如果说欧美现代法是与牛顿力学和欧几里得几何学相对应的单纯系，具有决定论倾向，那么也就不妨把关于超现代法的中国文明的经验表述为与自然状态以及量子力学所描绘的互补性、不确定性自然观相对应的复杂系，
　　更倾向于概率论的思维方式。在单纯系中，各种过程是可逆的，结果也基本上是可以预测和计算的。但在复杂系中，虽然具体的行为规则很简单，虽然许多个别过程都以可逆性和对称性为目标，但通过反复不断的组合以及结构转换，其结果也大都是不可逆、不可计测的，往往呈现出不对称的蝴蝶效应。显然，中国式的秩序原理对于认识和实现浑沌状态的有序化以及自组织机制的作用是很有意义的，但它很容易陷入所谓“双重不确定性”的状态，不能充分适应合理化、产业化、组织化以及对个人权利提供明确而切实的制度性保障的要求。从这样的观点来看，对中国的法与审判方式以及政治体制进行现代化改革是完全必要的，还应继续推行下去。
　　然而换一个角度来考察，就会意识到把欧美式现代法治的范式引入中国的确困难极大。某些制度在中国的社会环境中根本不可能发挥预期的功能，而其他的某些制度则会发生蜕化变质。在围绕互惠性的相互作用十分活跃的关系网络的浑沌中，因为变化不是线型的、往往具有很强的偶然性和不对称性，往往会导致出乎预料的结果，所以通过立法措施进行断然改革的阻力非常大，各种规定也很容易在实施的过程中因复杂的交叉影响和连锁反应而发生扭曲。尽管如此，手段的选择最终还是取决于目的。如果社会的目的不同，那么对相关的制度模式以及具体措施的评价也必然有所不同。产业经济和现代社会发展的目的、市场的全球化以及国际竞争的压力决定了中国法制改革是无从回避的，也决定了在同一竞技场上不同制度之间的可比性、可沟通性。因此不得不承认国际竞争就是制度竞争。
　　在目的的主权之下，方向既然已经确定，剩下的只是改革的方式、途径、排序、技巧有必要在新的认识境界中进行重新思考。对中国而言，适当的选择是把决定论的制度设计与概率论的制度设计结合起来，并采用组合最优化的技法对两者之间结构性衔接的型态进行调整和改进。中国法的多样化结构及其杂糅式整合方式也为这样的范式转换提供了一定的机会和条件。另外，在年代以来的全球化过程中，以民族国家的主权为前提的欧美式现代法治也面临着适应时代变化的需要在一定程度上进行范式转换的任务。如何在世界规模的普遍性规范与地区规模的特殊性问题之间形成适当的协调机制？如何在制度趋同与文化自我认同之间保持平衡？如何在无边无际的浑沌中通过自组织机制和责任系统来建构和维持秩序？如何在国家之外的多样化主体参与下制定行为规范？全球化市场的失败通过什么机制获得救济和矫正，而不同主体之间公正竞争需要满足那些条件？这些新问题的解决都在不同程度上要求新的制度设计。
　　在这里，中国与其他各国抱有同样的关心、处于同一起跑线上、存在着共同探讨的必要性和可能性。中国文明有通过求同存异、试行渐进、协调圆融等方式来解决个人、家庭、社区、国家以及“天下”等不同层面的规范秩序问题并实现社会谐调的成功经验，也有在增强政府能力与限制政府权力之间进退失据的失败教训，这些将有助于开拓法制范式转换的思路。上述中国文明的制度设计六项基本原理，在经过进一步的提炼和改进之后，也有可能升华为具有普遍性的价值，分别在不同程度上对全球化时代的秩序重构做出应有的贡献。而其他文明的智慧结晶当然也会对中国的法制改革以及国家与社会的进一步发展、丰富以及完善提供各种启迪和教益。实际上，制度创新的构思往往来源于日常生活中千姿百态的实践经验以及不同文化和文明互相接触时惊讶和新鲜的体验。这意味着双向性的法制范式转换。为此，应该进一步加强不同文明之间的沟通、比较，进而达到更充分、更准确的相互理解。
　　我相信，双向性的范式转换以及各种具体的制度创新只有通过富于建设性的文明间对话才能实现。在某种意义上，对话本身就是一种秩序创制方式。与对抗相比较，对话特别是按照公认的程序规则所进行的平等对话显然更符合关于建构世界法治秩序、实现全面的民主、保障人权以及维护社会公正的人类理想。
　　图中国传统法律秩序的“太极图”型结构
　　图2法律规范的双轨制与渐次思维
　　图3两种不同层面的均衡机制
　　图4审判规范、裁量以及公论之间的关联