刘锐：从“有法可依”走向“法律可依”

　　党的十八大报告提出“要推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，坚持法律面前人人平等，保证有法必依、执法必严、违法必究”。这与“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的社会主义法制建设16字方针相比，主要的不同在于“有法可依”和“科学立法”，前者强调从无到有的法制建设过程，后者进一步强调从有到好，也就是说要从“有法可依”走向“法律可依”，实现从法制到法治的根本转变。
　　从“有法可依”向“法律可依”转变的必要性和紧迫性
　　法治一定是善法、良法之治，不仅要求“有法可依”，更要求“法律可依”，即法律应具有“可遵循性”，“法律要求必须做的一定是可能做的”。
　　中国特色社会主义法律体系形成之后，有相当部分的人认为现在法治的主要问题不再是“无法可依”，而是“有法不依、执法不严、违法不究”，法治工作的重心也应当从立法转向执法和司法领域。其实，我国还有一些领域“无法可依”，尤其是无“法律”可依，而“法不可依”的现象更值得关注。立法过于原则、概括，可操作性不强；法律法规规章之间矛盾冲突多，且长期得不到纠正，政府、市场主体、司法机关“各依各法”现象并不鲜见；有些法律过于严格，导致法律很难被严格贯彻执行；有些法律早已过时，但没有及时修改或废止；权力、权利、义务、责任配置不平衡，一些法律重权力、轻权利，重公民义务、轻公权力责任，个别法律甚至违反基本的法治原则、法治精神。实践中，政府不依法行政，司法机关不依法办案，公民和企业不守法的一个重要原因就是他（它）们认为依法行不了政、依法办不了案，依法会吃亏。也就是说，“法不可依”是全面推进依法治国基本方略进程中一个不可忽视的问题。
　　2020年全面建成小康社会和法治政府基本建成是党的十八大确定的目标。从现在到2020年，还不到8年时间。在我国现行立法体制下，这样短的时间内一方面要解决一些领域无法可依的问题，同时还要实现从“有法可依”向“法律可依”的转变，显然不是一件简单的事情，应当认识到其紧迫性。
　　解决“法不可依”问题，需要消除立法部门化
　　在我国的立法实践中，立法部门化主要表现为：部门主导法律和行政法规的内容和立法的进程；决定规章的内容与出台时间。部门主导立法自有其优势，尤其是在改革开放初期，部门主导立法是现实的选择。但部门主导立法很容易使法律法规打上“部门、行业利益”的烙印。在我国现阶段，违宪审查制度尚不完善、立法监督职能行使不到位，使得“部门立法”的固有缺陷得不到有效遏制，引发了比较严重的法律刚性不足、不统一、不协调、不配套等问题。
　　立法的一个重要任务就是限制公权力，而部门主导立法就很难实现这一目的。因此，行使立法权的机构全国人大及其常委会应当从主导立法的角度进一步充实力量，真正担负起建立健全社会主义法律体系的重任。一是适时回收《立法法》规定的应当由法律规定事项的立法授权，及时出台法律，提高立法层级。二是监督国务院及时出台法律授权制定的配套行政法规，保证法律的健康运行。三是及时纠正与宪法和法律不协调的行政法规、规章和规范性文件。当前，需要启动大规模法律清理专项行动，建立能够保证法律统一的动态长效机制。为此，建议全国人大成立专门的法律统一化机构，成员由立法机构（包括部委法规部门）工作人员、法学专家、律师等专业人员组成，全面审查现行法律、行政法规及地方性法规内部及之间的不统一问题，并通过大规模修改法律、行政法规、地方性法规的方式予以消除，同时作为常设机构集中受理社会各界有关违宪审查的议案。
　　解决“法不可依”问题，需要改变“简单概括授权”的立法思路
　　在我国的立法实践中，长期坚持“简单概括”的“极简主义”立法思路。这一思路的基本特征是：立法能够具体规定的一般是实践中迫切需要解决，而且有关部门权力能够协调，社会反响可能不大的内容，而实践中并不迫切，或者有关部门之间权力协调不下，或者社会比较敏感的问题，要么暂不规定，要么在确定基本原则之后授权国务院制定行政法规，要么仅仅概括规定。贯彻这一思路的最终立法的主要特征是：法律条文少，尤其是真正有实质内容的条文少；法律条文规定内容少，缺乏具体可操作的内容；授权立法多，以弥补法律条文少和规定内容简单的不足；法律责任规定不全面，与权力或权利规定内容不匹配。有研究认为，我国现行法律中倡导性、宣示性、号召性的，没有相应法律责任配套的“软法”约有20左右。
　　在改革开放之初，尤其是计划经济体制向社会主义市场经济体制快速过渡的1990年代，一方面，各项改革正处于探索之中，具有很大不确定性，很难也不便通过具体法律的形式固定下来；另一方面，当时的法学研究还处于学习引进发达市场经济国家经验的初级阶段，对国外的经验吃不透，对国内的实践不了解，研究积累客观上也无法为制定完备的法律提供智力支持。也就是说，在20世纪末叶以前，我国并不具备制定具体、明确、系统的法律的基本条件，贯彻“极简主义”立法思路是不得已而为之，事实上也是有利于改革的深入推进的。然而，进入新世纪以来，尤其是我国加入世界贸易组织之后，无论是我国市场经济体制的建设程度，还是法学研究水平，都足以保证制定系统完备法律的需要。但是，立法总体上仍然没有改变以前的立法思路，有些法律授权国务院制定行政法规的条文多达五六项。这不仅削弱了法律本身的效力，而且也不能保证授权法律能够按期出台和规定内容的一致性，导致立法领域出现了比较严重的不配套、不协调问题。不仅如此，国务院的行政法规有时也体现了类似的立法思路，过多地授权部委制定行政规章，而部委规章不可能设置比较严格的法律责任条款。由此可见，立法本身的概括简单是造成法律约束力下降、立法层级多、法律法规不配套、权责不一致等问题的主要原因。可以说，“极简主义”立法思路是实践中不依法办事的一个深层次原因，必须尽快改变。
　　解决“法不可依”问题，需要合理配置责、权、利
　　当前科学立法、提高立法质量要着重处理好责、权、利的关系，解决有权（力）无责、有权（利）无利、有责无权（力）等责、权、利严重失衡的问题。确保权力与利益彻底脱钩、权力与责任真正挂钩，有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。
　　具体来讲：
　　第一，基本社会关系的调整、公民基本权利的配置和限制要通过法律进行，这是科学配置责、权、利关系的前提。因为只有法律，才有足够的法律责任手段与权力、义务相匹配。行政法规，尤其是规章是无法规定严格的责任形态的。从立法实践来看，行政法规、规章规定最多的责任形态是行政责任，而且是比较轻的行政责任。可以说，立法层级不高直接导致责任与权力、义务错位，法律的约束力下降。当前，农民土地权利、社保权利还主要通过政策规范；城市管理中没收财产、吊销有关证照等行政处罚的主要根据是行政法规和地方性法规。基本权利无保障或保障不充分是一些社会矛盾的直接根源，应当尽快纳入法律规范系统。
　　第二，立法中要实现刑事责任、民事责任和行政责任的合理平衡配置，改变重行政责任，轻刑事责任和民事责任的现象。不同的责任类型，严厉程度不同，体现的价值不同，欲达成的目标也不同。因此，不同的责任类型之间不存在相互替代的基础。尤其是不同的责任由不同的人去追究。比如，刑事责任一般由公安机关和检察机关追究，行政责任自然由行政机关追究，民事责任只能由公民和法人去追究。也就是说，刑事责任和行政责任都由“官”来追究，只有民事责任由“民”来追究。由“官”来追究违法者的责任就存在“寻租”的可能，而由“民”追究的责任就不存在这一问题。因此，在法治环境不是太好的时候，民事责任往往力度更大。我国目前立法中规定了很多行政责任，民事责任规定不够，加之行政责任在实际执法中又不被切实落实，造成了非常严重的违法成本过低和老实人吃亏问题。违法成本过低又导致“逆选择”现象的大量发生，在法不责众的影响下，法律的约束力不断被削弱。
　　第三，立法中要尽可能规定明确具体的责任，逐步改变“模糊处理”的现象。明确的法律责任不仅可以使潜在的违法者提前防范、分散法律风险，而且可以有效约束执法者和司法人员，避免执法、司法不公。