詹复亮：如何化解职务犯罪取证难问题

　　严肃查办职务犯罪是深入推进反腐败的一项重要任务。由于犯罪分子（绝大多数是国家工作人员包括极少数领导干部）文化程度高，反侦查能力强，规避法律、逃避制裁的办法和手段多等，以致查办这类犯罪案件时经常遇到取证难等情形。深入研究职务犯罪案件取证难的具体表现、原因及对策等问题，对于提升依法侦查取证能力和水平具有重要作用。
　　职务犯罪案件取证难的主要表现
　　职务犯罪案件证据，是认定职务犯罪的事实、性质以及对犯罪人进行定罪量刑的根本依据。2012年3月修改的《刑事诉讼法》生效实施后，对侦查取证提出越来越高的要求，司法机关在查办职务犯罪案件中收集、调取证据等侦查活动与阻碍取证、毁灭证据等反侦查活动的较量也越来越激烈，以致办案中经常遇到以下有关取证难等问题：
　　犯罪嫌疑人供述获取难。这是查办职务犯罪案件取证难的突出表现。职务犯罪包括贪污贿赂犯罪、渎职侵权犯罪，其中贿赂犯罪是腐败现象的核心形式，在刑法中规定为受贿罪与行贿罪。这类犯罪将交易规则带到党和国家政治生活中，用“一手交钱、一手办事”的交易行为代替党政机关正常的管理、服务等治国理政活动，严重破坏正常的政治规则和国家与社会的管理秩序。实践中，对于这类犯罪的侦办，离不开受贿人与行贿人的供述。比如，行贿人向受贿人提出什么请求、送了多少钱，受贿人是否收了钱、答应办事等，都需要行贿、受贿双方说出来，否则往往难以查清真相。但实践中不仅受贿人不会轻易交代，而且行贿人因担心交代后被惩罚或者进入行贿黑名单影响自身利益等，在不到万不得已时也都选择拒绝交代。
　　行为人故意规避法律或者直接毁灭证据。随着反腐败的力度进一步加大，一些国家工作人员特别是领导干部往往不敢明目张胆进行权钱交易，而变着手法作案，情况极其复杂严峻。比如，有的犯罪行为人故意模糊权钱交易行为，把办事与收钱相分离，由本人办事并由与其关系密切的人收钱，为腐败活动设立“防火墙”；有的采用投资、合作办公司以及委托理财等方式受贿；有的在位时为请托人办事并约定离职后收钱；有的实施犯罪不留现场或者直接破坏现场、毁灭证据等。但无论是哪种形式，最终都将影响侦查取证活动。
　　共犯对抗侦查取证。从实践看，当前职务犯罪群体化现象突出，窝案串案易发多发。比如，受贿与行贿、单位受贿、单位行贿以及共同贪污、私分国有资产等案件中，涉案人员往往较多，有的一个国有单位中大多数甚至全部人员都被牵涉，以致形成利益集团，在实施犯罪前或者犯罪后订立攻守同盟，联手对抗侦查取证。比如，有的采取口头约定，有的在案发后潜逃、躲避供证，还有的以共同利益或者犯罪嫌疑人家属人身安全等为要挟，牵制共犯或同案人的供述，设置取证障碍。此外，由于害怕“拔出萝卜带出泥”等，有的领导干部怕被牵涉而直接干扰、阻碍办案，有的则因人情关系等采用过问的方式干扰取证等。所有这些，都将影响和制约侦查取证活动。
　　行为人逃匿或者转移赃款。实践中，一些腐败分子在作案前或者实施犯罪后，往往选择逃匿或者转移赃款等方式对抗侦查，特别是在案发后，采取各种方式和途径潜逃国境外甚至在国外定居等。有的则将受贿所得赃款进行转移，比如转移到国境外；有的转移到自以为司法机关难以发现的地方，比如亲戚家、与其关系密切的人如情妇家等；有的采用投资、合作经商等方式洗钱等。由于涉案人员逃匿或者赃款转移等，侦查取证活动必将受到影响和制约。
　　证人证言收集难。侦查实践中，司法机关时常遇到证人作证不合作等各种障碍。比如，有的证人认为司法机关查办的职务犯罪案件与己无关，往往明哲保身，持有“多一事不如少一事”的想法，不配合或者不积极配合司法调查；有的经犯罪嫌疑人家属或者辩护律师的“活动”，故意逃避作证；还有的受犯罪嫌疑人家属或者辩护律师的威胁、恐吓，害怕作证后受打击报复而不敢作证；有的甚至在作证后受到打击报复而得不到司法机关有效保护等。由于证人不合作，特别是关键证人不予作证，最终影响了对案件的侦查取证活动。
　　证据反复多变影响侦查取证的效力及效果。从侦查实践看，经常遇到一些犯罪嫌疑人在供认犯罪后，或者证人在向司法机关作证后，因各种因素的影响而推翻前供、前证。特别是修改后的《刑事诉讼法》建立了非法证据排除制度，对侦查取证活动提出新的更高要求。
　　职务犯罪案件取证难的主要原因
　　司法实践表明，引发查办职务犯罪案件取证难等问题的原因众多，比如既有司法机关的因素，也有犯罪嫌疑人等辩方因素，还有刑事诉讼程序、证据制度及其运行等立法、执法环境等因素。就司法机关自身来讲，最主要的有以下几个方面：一是侦查措施和手段不足。修改后的刑事诉讼法虽然赋予检察机关在查办职务犯罪案件的相关措施，比如拘传和拘留的时限延长、技术侦查措施决定权等，但同腐败犯罪的严峻化态势以及有效控制腐败的现实要求相比，尚远远不适应。二是侦查模式和办案方法陈旧。修改后的《刑事诉讼法》吸收了大量当事人主义的对抗元素，但实践中检察机关查办案件的科技含量低，多数地方仍然依靠“一张嘴、一支笔、两条腿”等传统办案模式，难以从根本上适应侦查取证与辩护对抗进一步增强的侦查办案新要求。三是侦查队伍的能力和水平不适应。比如执法理念的传统落后；侦查模式、办案方式没有及时转变，仍然陈旧；侦查能力特别是对一些新型犯罪如金融领域、证券行业等案件，如何及时侦查和依法取证包括收集电子数据等新型证据尚缺乏相应的措施、方法和策略；侦查作风方面比如取证不深入、不细致等，也影响所取证据的效力和证明力。
　　切实解决查办职务犯罪案件取证难等问题的对策
　　要从根本上适应查办职务犯罪案件新形势要求，切实解决取证难等问题，建议重点采取以下措施：
　　进一步完善证据制度。修改后的《刑事诉讼法》对证据制度进行了重大修改，但在具体适用时存在一些不足，比如明确不得强迫任何人证实自己有罪，但对诸如对贿赂犯罪的侦查，由于离不开言词证据，需要从立法上建立相应的证据制度，比如建立辩诉交易制度，或者按照刑法有关规定，对行贿人如实交代行贿事实的予以免除、减轻或者从轻处罚，有利于行贿人如实交代以及对案件的及时查办。
　　进一步完善证人保护制度。修改后的《刑事诉讼法》虽然规定了对证人的保护措施等，但实践中这些规定还远不足以适应对证人的有效保护，以致影响证人的作证积极性，需要从立法上制定独立的证人作证及保护专门法律或者法规，从制度上解决或者打消证人作证的各种顾虑，调动证人作证积极性，提高司法机关侦查取证能力和水平。
　　建立律师协商及涉罪行为处理机制。侦查部门应当适应刑事诉讼模式变化新要求，在侦查取证中建立律师协商机制以及律师涉罪行为处理机制。一是要依法维护律师各项执业权利，尊重和支持律师执业，充分发挥辩护律师在收集和认定证据中的辩护作用。二是要加强同律师协会或者司法行政机关沟通联系，对辩护人恶意策划犯罪嫌疑人翻供、串供或者证人翻证、串证等干扰司法机关诉讼活动的，侦查部门应及时提出处理意见并予制止或者纠正。三是要依法公正处理辩护人涉罪案件。
　　建立防止非法证据排除的取证双轨制。侦查部门对可能出现非法证据排除情形的案件，可以实行侦查取证双轨制，即做到按常规侦查取证与确定专人负责收集证明侦查取证合法性的各种证据并行，特别是由专人负责收集讯问全程同步录音录像资料、犯罪嫌疑人入所体检记录、看守所讯问室监控录像等，并专门装订成卷，做到用证据来有效应对被告人或者辩护律师在法庭上以非法取证为由提出或者启动非法证据排除程序等，确保案件的顺利审判和办案质量。
　　此外，还需采取以下措施：一是要进一步完善立法，强化侦查措施和手段，提高依法及时收集和运用证据的能力。二是要建立侦查取证全程管理和监控机制以及翻供、翻证防范及处理机制，加强司法机关对侦查取证活动全程管控，特别是要加强对犯罪嫌疑人供述及证人作证变化情况动态监控，善于运用宽严相济刑事政策调动犯罪嫌疑人供证和证人作证积极性，切实采取有针对性的措施有效遏制翻供、翻证活动，提高收集、固定和运用证据的能力。三是要建立侦查取证能力培训机制，不断提高侦查人员依法办案和侦查取证法治化水平。