孙笑侠：宪政的共识与可能

　　宪法作为最高位阶的法，其部分规范和制度在经济高增长期容易被闲置。经济高增长期之后的社会转型出现新的问题，官民之间、贫富之间的社会矛盾和冲突随之加剧，引起稳定的巨大压力。于是，民主与法治成为这个时代民众的高度共识的同时，却遇到了宪法未全面实施的瓶颈，因而依宪治国就被提出来了。不全面实施宪法，会使改革陷入困境和僵局。在新的社会转型形势下，目前的关键问题是，宪法能否成为上下左右的“最大公约数”和寻找共识的依据？这需要从现行宪法的制宪精神与规范内容上来解读。
　　法律人的专业责任首先在于对现行法规范的守护和解释，在现行规范体系中解释宪法和法律。宪法实施或实行宪政，都需要从宪法文本出发。从我国1999年宪法修正案第十三条来看，条文使用了“依法治国，建设社会主义法治国家”。此处的“法治国家”概念可作字面和广义两种理解。字面的“法治国家”是指政治国家范畴内的治国理政通过法治方式来实现，各机关、各级领导干部都以法治思维和法治方式来治国理政。在这个意义上，法治国家就等于宪政国家，就是依宪治国。它是指国家权力受宪法和法律的控制，也就是我们热议的“把权力关在制度的笼子里”。广义的“法治国家”是把国家与社会合二为一，既包括法治国家也包括法治社会。因此，现行宪法规定的“法治国家”实质上就是指宪政国家和法治社会。问题在于，当没有宪政的时候，法治也就失去根本和基础。
　　实行宪政包含三个层面的问题：一是有没有宪政共识？二是有没有宪政制度？三是如何建构宪政秩序？
　　一、中国宪政共识已基本确立
　　“依宪治国”，由执政党两任总书记郑重、连续提出这个命题〔1〕，不是偶然的，是国家和社会发展的必然选择，是中国宪政共识从酝酿到确立的标志。“十八大”报告在宪政共识上又有三个突破：
　　第一，不仅肯定法治是社会管理的主要方式，更是治国理政的基本方式。报告第五部分提出“法治是治国理政的基本方式”。它回答了一个问题法治只是国家管理社会这个单一层面的功能吗？其实国家与社会都需要法治，这次是对法治国家与法治社会划分上首次肯定了“法治二元论”。如果说法治是治国理政的基本方式，那么，就意味着治国理政首先以宪法为基本依据，规范、完善、限制国家其权力的界限。治国理政关键是实施宪法，依宪治国，实行宪政。
　　第二，把法治和自由、平等、公平并列为核心价值观。这也回答了一个老问题法治仅仅是一种工具和方式吗？为什么十八大报告不仅在工具和方式意义上使用法治概念，还明确提出法治是我们的社会目标和核心价值〔2〕？因为法治包涵了宪法至上、人权保障、公权控制、正当程序、独立司法等一系列的价值内涵和精神理念，报告明确把法治作为社会主义核心价值观，实际上是确立了社会主义宪政的共识。
　　第三，明确提出领导干部要提高运用法治思维和法治方式来深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力。它回答了另一个问题法治作为一种工作思维和工作方式，仅仅是职业法律人专有的吗？这个问题以前有过误解，认为只有律师、法官、检察官是拥有法律思维和方式的人，甚至曾经一度还有人贬损法治思维和方式是不懂“大道”的“雕虫小计”。这次把法治思维和法治方式从专业的法律人扩展到了领导干部，拓宽了法治的主体，也将法治全面拓展到了宪政。因而在考核领导干部素质和政绩的时候，法治工作能力、水平和效果，应当成为名正言顺的指标。从法治规律以及近十年实践来看，各级领导干部既可能成为法治的阻力，也可以成为法治的动力。领导干部如果有法治思维和法治方式，许多纠纷和矛盾就在行政阶段得以解决，司法机关的办案压力会得到缓解，司法机关就可以独立办案。
　　二、以现行宪法为共识，哪些属于宪政制度？
　　现行宪法是改革开放之初修改完成的，字里行间具有非常大的包容性和拓展空间，既包容了民主精神、改革精神和法治精神，又包容了适应社会转型与国家发展的过渡性、折衷性和阶段性。现行宪法文本与当下宪政的共识，是否已经相吻合？通过对宪法文本的考察，我们可以得出基本判断：现行宪法文本字里行间已包含宪政的共识努力实现自由与权力“两方面微妙平衡”〔3〕的共识，能够成为“上下左右”的“最大公约数”。
　　因而，它适应政治改革的伸缩空间也是足够的。这种伸缩空间只依赖我们重视并实施宪法。在这个时期若不全面地实施和应用宪法，若不适时地解释和生长宪法，那么我们就无法厘清权力和自由的关系，无法制约权力，无法为财富分配的困境提供制度安排，法治就走不出困境，政治改革就无法启动，我们30多年的经济发展成果就可能被抵销，甚至起反作用。
　　宪政制度是指宪政的制度硬件设施，我们可以把这些基本的制度设施罗列出来：比如共和体制、议会政治、司法独立、合宪性审查制、议会预算制、人权与正当程序、言论与新闻自由、信仰自由、大学自治、行业自治等等，它们都属于立宪主义、宪政或宪法政治的范畴。这是宪政所涉及的大致范围，但民众也并非希望在一夜之间落实。
　　就中国现行宪法而言，已经具备了上述的部分内容，换言之，也有部分内容还不具备。有的只是具备了框架性的制度，有的只具备了过渡性的制度，这是客观事实。无论是框架性的宪政制度还是过渡性的宪政制度，它们都可以通过宪法实施、宪法解释、局部修订等方式来逐渐发展的，通过这样的发展方式，不断生长出中国宪政制度。
　　从我国现行宪法文本来看，至少已具备以下九个方面宪政制度的框架：
　　1、人民代表大会制度（宪法第2条以及第三章）是中国特色社会主义议会政体，是国家政权的组织形式，它近似于议会至上的制度。
　　2、人民代表大会实行选举制度（宪法34条、59条、97条）。
　　3、财政预算权归人大（宪法第62条第9、10项）。
　　4、宪法实施与监督审查制度，即合宪性审查制度。（宪法第67条）宪法规定全国人民代表大会常务委员会行使“解释宪法，监督宪法的实施”的职权。
　　5、法院和检察院依法独立行使审判权和检察权（宪法126和131条）。
　　6、法律保留原则和制度（宪法第62、67条以及《立法法》第8条）是对各级政府和司法机关制定规范性文件权限的限定。
　　7、表达自由（宪法第35条）。
　　8、人权与正当程序（宪法第33、37条）。
　　9、执政党与宪法的关系，执政党对政法工作的领导方式（宪法序言最后一条〔4〕以及第126条和131条）。
　　我国现行宪法规定的宪政制度基本设施，相对于观念层面的共识，是制度层面的共识，因而更是宪政的共识，更是当前上下左右不同立场和主张的最大公约数。如果落实这些规则和制度，也就能够统一思想，凝聚民心，实现宪政。问题在于，这九个方面的宪政制度中哪些是近期可以先行推进的？显然不能从重要性上来考量，而应当从稳妥的可操作性上考虑。从时间上可以把2020年实现小康社会之前的七年划分为两个阶段，即20132017年作为第一个阶段，20172020年作为第二个阶段。
　　第一阶段推进宪政的任务（20132017）包括：1、全国人大常委会履行合宪性审查职责，可先划定范围，逐步扩大。2、法院和检察院脱离同级政府的人事权和财权的束缚，首先保证“法院独立审判，只服从法律”〔5〕。3、落实宪法“尊重和保障人权”和“法律保留原则”以及第37条的“正当程序原则”，废除有关违反这些宪法原则的行政性制度。4、政府财政公开，真正接受人大监督。5、中央政法委统一对各级政法工作进行领导，地方党委不直接管司法个案。
　　第二阶段推进宪政的任务（20172020）包括：6、改革各级人大选举。7、人大的议事程序应当正当化，建立辩论程序。8、逐步推进表达自由的落实，消除新闻审查与新闻自由的紧张关系。9、进一步改善党对政法工作的领导。
　　三、依宪治国，让宪政制度变成宪政秩序
　　宪法学上所谓“立宪意义的宪法”，是指其“自由的基础”，它是自由的法秩序的产儿〔6〕。从1954年宪法演变而来的1982年现行宪法，其立宪者当初确实已赋予其社会主义自由的内涵和特质，从宪法文本看，其中基本的宪政制度是具备了推进宪政的基本架构。目前来看只是现行宪法在实施过程中，被作了避重就轻地选择性处理有些宪法条款是被落实了，有些宪法条款却被束之高阁。可以说我们的宪法只是被部分实施的宪法。宪政秩序是实施宪法的结果。
　　要让宪政制度变成宪政秩序，其可能性依赖于我们要做的三个工作：
　　第一，目前首要的工作是贯彻落实现行宪法中已明确可执行的规定。习近平总书记说，“宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施”〔7〕。我们对现行宪法的一些基本制度设施没有加以实施，比如2003年孙志刚事件引发国务院《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》被控违宪。宪法规定人权与正当程序（宪法第33、37条），宪法规定全国人民代表大会常务委员会行使“解释宪法，监督宪法的实施”的职权（第67条）。宪法和立法法都规定的“法律保留”原则和制度（宪法第62、67条以及《立法法》第8条），然而当出现违反宪法的行为时，没有及时启动违宪审查职权。目前涉及合宪性审查的还不只是劳动教养制度，还有城管制度、信访制度、强制拆迁、双规惯例等。
　　第二，需要通过宪法解释方法来增进宪法的生长。宪法不仅可以通过实施来增强活力，宪法还可以通过实施和解释得以不断生长。宪法能使一个政治统一体处于不断生长、形成和创造的过程，“宪法政治统一体的动态生成原则”〔8〕。所谓“宪法的生命”也在于此。比如宪法第126和131条规定法院和检察院依法独立行使审判权和检察权，“不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。就这一条规定来看，通过宪法解释，至少可以得出结论：审判和检察机关不应该在人事权和财权上受制于同级人民政府。
　　第三，有的宪政制度还需要通过宪法和制度改革加以逐步完善。比如各级人民代表大会的选举制度，为满足人民群众日益增长的民主需求与法治意识，在选区的划分、代表候选人的提名、差额选举办法等方面，都有很大的改革空间。比如人大财政权的实现，需要通过宪政制度的具体化，需要健全政府财政公开透明的制度。又比如宪法上表达自由的落实，有的要完善和落实已有的法律，有的要通过制订相关的法律，来保证落实宪法有关表达自由的规定。再比如党对政法工作的领导权，可以保留中央政法委员会，依照宪法和法律来对政法工作进行路线、方针、政策上的宏观指导，来协调涉及重大司法政策和国家重大利益的政法事务，省、市、县不设政法委员会来直接管个案司法。这样既保证党对政法工作的领导，符合法治和宪政的要求，又符合人民司法工作的规律。
　　如何让宪法具有生命力地“活”成宪政秩序，关键在于启动两个并不十分困难的操作性环节：第一，启动合宪性审查制度。全国人大常委会应当履行宪法明确规定的合宪性审查监督职责，对各级政府有关行为的合宪性进行审查监督，成为宪法的守护者。第二，应当允许司法机关在个案审判与检察中引用宪法。全国人大常委会不必忌讳和限制人民法院和人民检察院在司法文书引用宪法的司法职权，让司法者也加入宪法守护者的行列。通过这两个方面，就能够让中国宪法具备了不断自动生长的活力机制，全面建立宪政秩序就有了动力系统的操作台。
　　〔1〕“依法治国首先要依宪治国，依法执政首先要依宪执政”，由时任总书记的胡锦涛于2004年9月15日在首都各界纪念全国人民代表大会成立五十周年大会上提出，中共中央总书记习近平于2012年12月4日在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行30周年大会上的讲话中再次强调了这个论断。
　　〔2〕十八大报告在第三部分把法治、法治政府、司法公信力、人权等等纳入2020年小康社会建设的目标。十八大报告第六部分谈文化建设时，把自由、平等、公平与法治一起作为社会主义核心价值。
　　〔3〕〔美〕劳伦斯H却伯、迈克尔C多尔夫：《解读宪法》，陈林林、储智勇译，上海三联书店2007年版，第910页。
　　〔4〕我国现行宪法序言的最后一条规定“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”
　　〔5〕现行宪法应恢复1954年宪法第七十八条的规定，“人民法院独立进行审判，只服从法律”。
　　〔6〕宪法学上把宪法划分为“固有的宪法”和“立宪意义的宪法”，〔日〕芦部信喜：《宪法》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第7页。
　　〔7〕2012年12月4日，中共中央总书记习近平在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行30周年大会上的讲话。
　　〔8〕〔德〕卡尔斯密特：《宪法学说》，刘小枫译，台湾联经出版事业公司2004年版，第8页。斯密特认为，“有一种根本的或在根基处涌动的力量或能量使政治统一体处于不断形成、不断被创造的过程中。宪法就是这个过程的原则”。