秦前红：中国国企高管也将适用渎职罪

　　日前，中国最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理渎职刑事案件适用若干法律问题的解释（一）》（下称：“两高”司法解释），首次明确渎职罪主体涵盖依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员。该解释第7条明确规定，依法或者受委托行使国家管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照立法解释的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。
　　据媒体报道，这部司法解释也被一些民众调侃为“国企高管的噩梦”。国企在中国已经成为强大的特殊利益集团，近年来，国企腐败丑闻不断，导致社会舆论不断强烈呼吁对国企进行深化改革和严格管控。有鉴于此，“两高”司法解释的出台亦算适逢其会，恰好因应了“习李新政”之收拾人心的需要。不过其实际成效到底如何，仍需观察接下来的司法实践。
　　国企并非中国所独有的现象。国企之存在初衷在于因应重大公益性、重要民生性、非竞性所必须。但当下中国的国企耦合了计划经济、资源掌控、行政垄断以及意识形态等多种要素，使得其所行所为时常偏离正常轨道。国企高管选聘的晦暗不明，也使其成为权贵自由进出的特权花园；市场与权力的双重嫁接，滋生权贵资本；过度的市场与行政垄断，使得民资望而难入其门；经营效益低下与高管巨量高薪形成绝然反差；奢靡无度与资产重大流失让民众怨声载道。
　　国企高管渎职犯罪最为显明的特质是渎职行为与贪污贿赂双栖双飞、共生共养、相互勾连、因果关系纠缠不清。当下常见之国企高管渎职犯罪行为主要有以下各种：借由对外合作之际，让利外（对）方，收取巨额回扣；上下勾结，故意降低下属单位上缴利润，瓜分或者挪用隐匿资产；另开私人公司，分流国企利益，或者制造虚假债权、债务，掏空国企资产；利用监管承包、租赁之际，相互勾结，虚列开支，虚报产值，扩大成本，隐瞒利润；好大喜功、盲目决策，造成巨大投资浪费；巧立各种盲目，集体私分国有资产；滥用管理职权，私设“小金库”，或者内外勾结，窃取国家金融资金；不顾国企盈亏和长远发展，变卖厂房设备，或者盲目提供抵押担保，杀鸡取卵，损害企业利益
　　国企高管渎职犯罪严重，与过去制度存在缺陷有着直接关系。
　　2002年，全国人大常委会出台《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》，这也就是本文开头所说的“两高”司法解释中第7条提到的“立法解释”。2002年的“解释”规定：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，代表国家机关行使职权时有渎职行为的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。
　　显然，这一“解释”仅把国家行政人员纳入渎职犯罪的范畴，而既往司法实践中对于该立法解释规定的“组织”是否包括国有公司、企业、事业单位存在不同意见。
　　而中国刑法在国家机关工作人员渎职罪之外还在第168条规定了国有公司、企业、事业单位人员的失职、滥用职权犯罪。此规定也造成司法实践上仅将渎职犯罪主体限缩为国家机关工作人员，这给很多人留下钻空子的可能。在中国各级地方政府公司化的当下，各地为了吸引国企来本地投资，会打着营造宽松投资创业环境，保护企业家创新精神的名义，对国企高管的渎职犯罪行为予以放纵或者从轻处理。特别是对于那些没有过多地涉及自己牟取私利，而是因疏忽大意造成事故或经济损失的国企高管，大多只是受到党纪、政纪处罚。比如2010年到2011年短短的一年多时间，中石油大连石化分公司就接连发生数起火灾等安全事故，不仅造成了重大财产损失，更严重危害了企业员工和广大市民的生命财产安全，但最终相关责任人员只是被给予警告和免职处罚，并未追究渎职犯罪责任。
　　显然，将所有国企高管渎职犯罪一律归类为企业、公司人员的失职犯罪，不符合罪刑法定、罪刑相适应的刑法原则。刑法168条“国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。”本条通常被表述为国有公司、企业人员失职罪和滥用职权罪。
　　新的关于渎职犯罪的“两高”司法解释，则将国企高管因行使被委托的行政管理职权而造成失职行为专门剥离出来，以一般渎职犯罪处理。虽然其量刑处罚按照刑法第397条之规定，情节特别严重的也才处3年以上7年以下有期徒刑。表面上似乎处罚并未加重，但是由于“两高”司法解释”第3条规定：国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职罪和受贿罪数罪并罚；而其中第4条也规定：国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚；国家机关工作人员与他人共谋，即利用职务行为帮助他人实施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。上述规定导致国企高管如被视为渎职犯罪主体，其实际处罚要大大重于按照企业人员失职犯罪所得的处罚。
　　需要补充的一点是，此次司法解释的出台是检察系统部门利益强力推动的结果。各级检察系统多年前就成立了反渎职局，但由于职权空间不明晰，其一直处于无所作为状态。新的司法解释会使反渎部门的功能、作用大大提升。（来源：纽约时报中文网）