童之伟：依宪治国：现实与愿景

　　切实保障公民的基本权利
　　经济观察报：今后的几天，中国共产党第十八次代表大会将要召开，党的中央领导集体将换届，并且今年还是1982年宪法公布施行30周年，作为宪法学家，你对“依宪治国”在新十年的前景有何看法？
　　童之伟：谈依宪治国，你这个角度选得很好！依宪治国是实行宪政的一项具体要求，依宪治国就是落实宪政，实行宪政必须依宪治国。普通公民没有治国的问题，国家领导人和执政党才有这个问题。所以在党的十八大召开之时，有必要讨论这个根本问题。
　　宪政这个问题从实质上说，最主要的内容，一是要落实宪法对最高权力的限制和制约；二是要切实保障宪法确认的公民各项基本权利。
　　现行宪法公布施行30年来，宪法实施方面总体看来取得了很大的成绩，但也存在比较大的问题。我们不缺自我的赞美，关于依宪治国，我想还是重点说说做得不好，需要下大力气改进的方面。
　　不论依宪治国还是宪政，第一位的要求，都是要将一切公共权力纳入宪法规范或限制之下，不允许有不受制约、不受宪法限制的权力。但在我国，一些宪政根本问题还没有解决。不用说别的，你可以看看现在一些市、县委书记的职权，哪里受什么宪法的约束？最极端的就是薄熙来在重庆时的情况，在那里，说是执政党的领导，但根据党的主张制定的宪法、法律根本约束不了他，说是市委在领导，其实就是个人专制，宪法规定的当地国家权力机关和其他国家机关只是摆设。这种情况不改革怎么行呢？
　　依宪治国或宪政的另一项要求，是切实保障公民的基本权利。所谓公民基本权利，就是宪法确认的个人权利，国家对这些权利负有保障义务。30余年来，我国公民基本权利受到了较之此前充分得多的保障，但存在的缺憾也很明显。中国是一个严格实行制定法制度的国家，宪法规定的基本权利一般必须通过立法才有可能得到实际保障。怎么实施这些公民的宪法权利，怎么以法律保障这些公民宪法权利，实际都还待真正破题。
　　经济观察报：不专门立法，就不能保障这些具体的宪法权利。或者说，当遇到被限制这些权利的时候，宪法还不足以成为“挡箭牌”。
　　童之伟：你是媒体记者，你肯定知道有的说法，比如“研究有自由，发表有纪律”。但公民的基本权利能不能以纪律来限制？如果基本权利可以被纪律限制，就等于剥夺了相关的基本权利。
　　公民的基本权利只能用法律限制。而且，限制基本权利的法律不能在形式上保障、在实质上取消该项基本权利。另外，限制公民基本权利的法律不能违反宪法，违反宪法的法律无效。当然，这得有行之有效的违宪审查制度，也就是我国宪法上所说的“监督宪法实施”的制度。
　　这里关键是要理解为什么公民基本权利，行政法规等法律之外的所有行为规范都无权限制。道理很简单，以中国宪法为例，如果以全国人大全体代表23以上多数通过的宪法确认的基本权利，可以由国务院等中央或地方国家机关任意限制，那就等于实际上否定了该项权利的基本权利属性，后果与宪法没有确认这项基本权利无异。
　　当然，并不是说没有法律保障，公民就完全无法享有这些权利。没有相应的法律规定，公民也能或多或少享有一些宪法确认的基本权利，但这种享有，缺乏稳定可靠的保障。
　　经济观察报：你刚才提到的，是尚无具体法律予以保障的宪法权利，但从实际看，有些基本权利已经有了具体立法，但保障状况仍不理想。根源何在？
　　童之伟：造成这种情况的原因很多。
　　一种情况是立法本身有问题。虽然有法律保障，但由于违反法治原则等原因，立法达不到通常需要的有效保障标准。例如人身自由有《刑事诉讼法》规定的保障程序，侦查部门采取的刑事强制措施和侦查方式，按法治原则都应该由法院审查批准，可我国法律大多数情况下都不要求经法院审查批准，而是由公安部门自行决定和实施，如监视居住、取保候审、扣押财产、监听等等，都是如此。
　　第二种情况是有法不依。这种情况近年来表现得引人注目，在这方面我不详说，读者可回忆一下近年来影响特别大的一些案例。
　　第三种情况是法律或行政法规违宪。饱受诟病的劳教制度，从特定角度看也可归结于这种情况。
　　第四种情况是法律的下位法、规范性文件违反宪法或法律，但得不到审查纠正。
　　此外，还有公权力机构或官员没有任何规则做依据的胡作非为，这个更可怕。
　　依宪执政，依宪治国
　　经济观察报：除了专门的立法保障之外，我想请你谈谈，为什么宪法的基本权利保障条款不能够由法院直接适用？我们过去不是在这个意义上谈论过“宪法司法化”吗？
　　童之伟：宪法裁判与一般司法裁量是不一样的。生效的宪法裁判，必须有效约束一切国家机关和官员，否则就算不上宪法性裁判，就没有意义。我国法院的地位低于人民代表大会及其常委会，无法想象中国法院的裁判能约束全国人民代表大会及其常委会，甚至也不能想象它能约束其本级人大及其常委会，所以所谓“宪法司法化”是做不到的。不过，虽然我们不能让宪法司法化，但是违宪审查，也就是我国宪法规定的监督宪法实施是可以落实的。监督宪法实施是全国人大和它的常委会都有的职权。应该设立专门机构来做这件事。这个问题我们谈了几十年，自从1982年宪法公布以后就开始谈这个问题，可惜一直没有解决。现在我们可以争取的，就是设立宪法监督专门机构。
　　这方面有过很多讨论。其中比较激进的想法，是由全国人民代表大会设立宪法委员会，它的地位与全国人大常委会平行，它除了不能审查全国人大的立法的合宪性之外，其他所有的立法的合宪性都可以审查；较温和的主张，是设立一个位置在全国人大及其常委会之下的专门国家机关，与国务院、最高人民法院等平行；最小的改革是在全国人大之下设一个专门委员会，在宪法监督实施方面做些具体审查工作，向全国人大及其常委会提供咨询意见，不是独立国家机关。宪法法院也好，宪法委员会也好，关键是要做，不能光说不练。
　　经济观察报：2004年9月15日，胡锦涛同志在“纪念全国人民代表大会成立五十周年大会”上发表讲话说：“依法治国，首先要依宪治国；依法执政，首先要依宪执政。”即便这样，上个礼拜全国人大常委会副委员长路甬祥说，中国今后最根本的还是要“依宪执政、依宪治国”，仍被新闻媒体和社会当成大事而关注议论，你认为，理论工作者也好、领导干部也好，一些同志对这个话题多所忌讳，为什么？
　　童之伟：宪法、法律如果用得好，所有的问题都可以根据它们来解决，但由于很多领导干部对于宪法并不熟悉，对于如何在宪法、法律的框架内解决问题，心里不太清楚。宪法、法律得不到有效实施，很多情况下主要是公权力组织及其官员运用不佳。
　　再一个，依宪办事或执政，说起来容易，正确理解难。依宪治国的基本要求首先是行使宪定国家权力的主体本身要有宪法依据，即宪法中找得到这个机构或官职的名称。宪法文本中没有名称的机构和官职，不能行使宪定国家权力，这是最主要的。我国当今面对的一大问题，党、政的一些机构普遍越俎代庖行使国家权力。国家一切权力属于人民，人民在法律上表现为选民，只有接受选民直接间接投票选举出来的组织和人员，才是选民赋予了国家权力的人员。现在很多做法和这个标准尚有距离。
　　经济观察报：回到宪法本身，你怎么看待历年的修宪成果？
　　童之伟：我通常把修宪分为全面修改和局部修改，1982年宪法其实是对1978年《宪法》的全面修改，1982年以后宪法又经了四次局部修改。1982年的《宪法》比起1978年的《宪法》有进步，这没有疑问，现行宪法是一部比较好的宪法。
　　全面修改也好，局部修改也好，但我国在历次修改过程中反映出的最大问题，仍旧是宪法实施意识不足。宪法是民主法治的象征，如果连宪法都没有说不过去，所以，过去考虑得较多的是要搞一部宪法作为代表，但如何认真实施考虑较少。这点集中表现在：修改过的宪法公布后立即就生效，从来没有彻底对新版宪法公布实施时仍在应用的法律、法规和其他规范性文件进行合宪性审查，并公布审查结果。
　　1954年宪法是这样，1982年宪法和此后的四次修宪案都是这样处置的。如果是认真实施宪法，肯定要有一个生效的过渡期，必须在过渡期认真做两件事：一是制定必要的法律，具体保障新宪法确认的新的基本权利；二是清理法律法规，找出与之相抵牾的条款并宣布它们违宪、废止。不能说这样一部新的根本法，刚公布马上就生效，那是做不到的。
　　经济观察报：能否举几个实例说明新宪法或宪法修正案公布施行时与之抵触的旧法律、法规应该审查、宣告废止但没有审查、没有被宣告废止的实例？
　　童之伟：这个就太多了，比如曾导致孙志刚事件的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，也属1982年宪法公布施行时应该清理、废止而没有这样做的行政法规。同样，《国务院关于劳动教养问题的决定》及其《补充规定》和全国人大常委会《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》，至少在宪法关于尊重和保障人权和建设社会主义法治国家的宪法修正案公布施行时，就已应该属于被清理废止的规范性文件。
　　经济观察报：刚才你提到部门法规，肯定包括行政法规。由此我想到政府及所属行政机关的若干条例，比如前一阵子猜测很激烈的所谓房产税，我想请教：若国务院或地方政府通过新条例、修改旧条例来决定征税，符合宪法原则吗？
　　童之伟：国务院是国家行政机关，尽管它是最高国家行政机关，它决定征税仍然不符合宪法原则。私人财产权是宪法保护的公民基本权利，而且，向国民征税属于国家的重大问题，从这两方面看，征税都只能由全国人大通过立法的形式决定。我认为，在税收和财政预算方面，宪法下次修改应该增加若干新条款，以更充分地保障公民的私人财产权和各级人大对财政预算的有效控制。
　　宪政与经济
　　经济观察报：从经济发展来看，你怎么看宪政与经济发展之间的关系？
　　童之伟：宪政和经济发展的关系非常密切。我们要的是长期可持续发展。美国法学家波斯纳曾提出，按权力分立、制约平衡原则建构的国家机构，是经济成本最低、最有效率的宪政体制。他说这话，是美化他们的政治体制，但他看到了宪政与经济健康、持续发展之间的关系，这点很有意义。历史上一些极权、专制政体有时看起来是比较有效率的，能够迅速及时地决定做这个事情做那个事情，但是经常出大错，出大错之后又极其不容易获得纠正，所以会造成经济上特别大的浪费。宪政法治体制的情况却正好与之相反。我们现在都讲“低碳经济学”、“绿色经济学”，我认为，宪政就是最适合经济发展的法治低碳环境和法治绿色环境。
　　相反的例证在中国也可以找到很多。比如我国历史上的大跃进、“文革”，这些都是世界历史上罕见的经济灾难，大家都知道大跃进时期饿死了上千万人，还有“文革”，它使中国的国民经济一度走到了崩溃的边缘。这些问题都是中国缺乏宪政、法治造成的，是政法缺陷造成的经济灾难。
　　经济观察报：改革开放以来，宪法上的一些改变，如宪法规定实行市场经济，强调非公有制经济的地位和作用，从根本上促进了我国经济的发展，或者说起码起到了不可替代的作用。
　　童之伟：30多年来的经济高速发展，国有经济肯定是有其一份功劳的，但是我们要看到这种高速发展主要还是一些新因素带来的，首先是私营经济，然后是市场经济体制，改革开放引进外资。原来靠国有经济、计划体制30年都搞不好，后来宪法规定实行多种经济成分并存，实行市场经济体制，马上发展起来了。但在发展起来之后很多人都忘记了，国进民退这在某种意义上说实际上是走了老路，这应该说是没有前途的。我们要看到那些发展得比较平衡的现代化的经济大国都不是以国有经济为主，有些国家，像美国这样的国家，几乎可以说没有国有经济。这些都是我们应该参考的，不一定要像他们一样。我并不主张要搞私有化，但是“国进民退”肯定不行，中国经济的前途主要在寄希望于非公有制经济的成长壮大。我们现在的经济还是一种“身份经济”，是要看主体身份的，不是平等的。这个得设法纠正。
　　经济观察报：落实依宪治国、依宪执政，走宪政之路，下一步可以采取哪些具体的改革措施？或者说，你觉得新的十年里，促进依宪执政、依宪治国应在哪些方面得到体现？
　　童之伟：简单说几点。
　　1、国家机构与执政党的组织机构及其职权，都回归宪法。执政党应通过政治领导的方式把自己的主张写进宪法、法律，把自己信任的党员干部依法定程序推荐到国家机关任职；而国家机关要真正承担起国家机关的职责，严格按宪法、法律办事，而不是按讲话办事，也不是按这个那个机构临时发的文件办事。像中共十三大承诺的那样，真正实行党政分开。
　　2。制定必要的宪政立法，首先是包括保障公民言论出版自由的《新闻法》、《出版法》，保障人民结社自由的《结社法》，还有保障公民宗教信仰自由的《宗教信仰自由保障法》。宪法规定的公民基本权利，最高国家权力机关应该立法予以保障。
　　3。有步骤、有规划地实施各级人大代表直接的、竞争性的选举。如果现在我们暂时还做不到全国人大代表的直接选举，那么我们至少应该逐步落实地方各级人大代表的直接选举。地方人大代表实现直接的竞争性的选举，应该是没有问题的，如果没有竞选，人民代表大会就缺乏代议的功能。
　　从现在的情况来看，人民代表大会缺乏代议功能的状况特别明显。比如近期宁波事件，还有启东和什邡的事件，都是例证。从这些事件中我们可以看出，地方重大的决策，人大都没有实质参与，更不用说作决定，即使是参与了也不反映民意。应该讨论决定的事，在人大都没有实质性讨论，其结果就会是矛盾出现在街头上。
　　4。有效保障司法独立。现代国家的一个重要标志就是要有一个独立的司法，社会的各种纠纷最终要靠司法解决，但是我们今天的情况是，司法判决也因为法院、法官的地位不独立，而缺乏应有的权威，党和政府也因此总是会直接面对社会矛盾，这种状况非常不利于中国的稳定和持续发展。
　　5。设置违宪审查（或宪法监督保障）专门机构，并处理好法律之下位法和规范性文件的合宪合法性审查问题。1954年宪法，就是因为没有违宪审查制度而无疾而终的。针对这个教训，1982年宪法专门作出了一些规定，希望弥补1954年宪法的缺憾。但是，由于30多年来只说不做，违宪审查至今停留在纸面上。30多年来最高国家权力机关没有制定必要的程序法，也没有对法律或相关行政法规进行过彻底的合宪合法性审查。这个问题也是关系到国家法制统一的大问题，应该适时解决好。
　　希望十八大能为今后十年的宪政建设规划出令人鼓舞的蓝图，这将对中国意义深远。（来源：经济观察报）