冯象：为什么“法律与人文”

　　一
　　“法律与人文”是我们这次会议的主题。我起个头，简单讨论一下为什么法律教育和法学需要人文这个问题吧。文史哲作为一般的文化修养，是包括法律人在内的公民社会成长的条件。显然，我们今天不是在这个意义上谈论人文。
　　传统上，法律与人文的关系非常密切。法律依托文本，由人文知识集团操作，是所谓文明社会的一大特征。一切成文法社会，包括英美判例法，都是如此。换言之，人文对于法律人来说，不仅是一般的文化修养，还是法律技术的基础或行业基本功。起草文件、调解纠纷、法庭辩论，这些事都需要人文的阅历。但这种技术性的知识运用也不是我们今天的题目。我们希望探讨的，其实是这样一个学术问题：人文的思想立场，特别是人文的批判精神，能够对中国法学提出什么样的挑战？
　　我们来看看中国法学的现状。自七十年代末开始重建法制至今，总体而言，法律教育和法律人的人文成分（考试范围、学科出身）无大变化。但相对而言，可以明显感觉到，社会科学的知识、理论和方法，影响越来越大了。实际上，官方和民间的学科分类都已将法学列为“社会科学”。这样划分是有些道理的，因为法学的方法的确在向社会科学靠拢，经常借用社会学、人类学、政治学、经济学等等的理论。形成这一趋势的原因很复杂，或许和大学的“表格化”管理、消费社会的膨胀有关。也跟现代西方式法律的保守性格有关。此外，法律是“地方性知识”（吉尔兹语），不能提供分析自身的方法。教科书上的三段论司法推理，其实是一套循环解释的技术；就是从法条抽取原则和学说，再用这些原则学说来分析法条的含义，论证其正确或错误的适用。循环论证是做不了学问的。所以我说，法学若要把“地方性知识”当作自己的研究对象，就得“融入”社会科学（见拙文《法学方法与法治的困境》）。当然国内外都有论者指出，即便如此，法学也不属于社会科学，行业性质不同。但无论如何，大家都承认，社会科学的知识、理论和方法正在成为法学的主流。
　　那么，我们今天怎样看待、进而主张人文呢？能不能“零敲碎打”地主张，比方说，中华法系源远流长，故而追溯传统必须重视史料的收集和梳理？不可否认，这是人文的用处了。再如，法律的基本原则、各派学说都可以做抽象的理论辨析，上升到哲学层面讨论，结果诞生了法哲学一门专业。那也是人文。更不用说遍地开花的“法律与文学”运动了。但这只是知识领域的划分，仍旧比不上社会科学在方法论上广泛地介入并引导法学研究。
　　我有个想法，来杭州前和笑侠提过。我们主张人文，归根结蒂，只有两条理由：一是迄今为止，社科主流对新法治的剖析批判还不很成功。可能因为社会科学在中国尚且不够成熟（相对人文而言），无力突破法治意识形态的羁绊。它很少触及政法体制的深层结构；老百姓每天面临的困境，从上访村到拆迁户，反腐败到基层民主，医疗改革到社保崩溃，它也是清谈多于探究。从体制上看，比起“不实用”的文史哲，政经法等学科的市场资源多，更愿意“跑点”竞贿，收编为“基地”“工程”。因此，提倡人文的自由思想和独立精神，是我们坚持教育伦理、抗拒学术腐败、争取学术自由的当务之急。
　　第二，随着腐败日益合法化制度化，法律必然充斥具文，蜕变为“潜规则”的母法。具文化了的法律，仿佛一部冗长的“哈利波特”或续不完的迪斯尼动画片，是社会现实剪碎拼贴再颠倒了的虚构。而且惟有不停地虚构，那颠倒了的现实即“人人平等”的神话才不会化为乌有。这样，当法治的故事与虚幻的正义消除界限，当权利和腐败彼此不分，理论的进步就一定首先是人文精神与思想立场的进步了；反之亦然。注意，我这是就学者的职责，即社会批判和理论建构而言，不是说法律人的日常实务；理论和实务不可偏废，都是同学们在法学院学习、训练的内容。以上两点，便是我们在法学领域寄希望于人文的理论挑战。能不能做出贡献，乃至影响主流，则有待我们的努力了。
　　二
　　我总觉得，作者谈论自己的作品是件尴尬事。尤其今天这么严肃的场合，还存在一个悖论，让我难以直接回应大家的精彩评论。刚才几位发言提到罗兰巴特的命题“作者已死”，就是说，作者写完作品便退出语义生成的舞台，作品的“原意”得靠读者和批评家来敷演了。按照这一理论，我该换个身份，“复活”作为读者发言。可是一旦“轮回”做了读者，就违反了法律或“大写的理性”对作者的定义（《著作权法》第十一条），没办法依常理解释，例如当初我这句话是那个意思；更不能诉诸普通读者的同情的理解和想象，以作者身份保持与读者的距离那段让读者信赖作者、与之对话而跨越“生”“死”的心理距离。
　　所以我想就谈两点：一是如何看待西方尤其美国的学说和实务的“入侵”。中国法制的现代化始于清末民初，大框架取自欧陆，学说则兼采欧美。这是解放前旧法治的情形。解放后受苏联影响，机构设置和教材学理照搬，但组织制度和政法实践延续了中国革命的传统。文革结束，法制重开，西方学说又回来了。九十年代起，美国的理论和律师实务占了上风，从商界和学界成两头夹击之势。官方政法话语随之掉头，词汇提法更新换代。进入新世纪，反而是有些美国专家信息不灵，不太适应了。例如德沃金教授，他来中国讲学，便经历了一场“文化休克”（cultureshock）。原本兜里揣着“异见人士”名单，准备掀开“竹幕”传播人权思想西方价值的；哪想到，从官府到学府，满眼西装革履，满耳“人权自由民主宪政”。气得他回到纽约登报批中国人虚伪，传为美国汉学界的笑话。
　　于是就有了新法治下，中国法学如何借鉴西方学说，并挑战主流立场和原理的问题。这问题一般说是不会有西方专家来为我们解答的，因为西方法学处理的，首先也是本土的传统与实践。毋宁说，许多时候，由于西方学术的强势和法治话语的“正确”，一些西方流行的理论教条和实务做法，极易成为我们思考的障碍和改革的歧路。因此我有这么个希望：认真研究西方的理论与制度、调查分析中国的现状之外，我们的法律教育还应强调一条：要鼓励不“正确”的想法，敢于怀疑、反思、批判。法律之为公民素质教育的重要一环，理由在此。
　　其次，间接回答各位同仁的提问，谈谈自己对“法律与文学”运动的看法。我们称它为“运动”，是因为其中进路繁多、方法各异，像苏力讲的，看不出它会整合成一个理论流派（《法律与文学导论》）。作为运动，“法律与文学”七八十年代在美国兴起，原是对法律经济学的保守立场的反动。多数论者对文学作品的解读，后现代、女权及族裔理论的运用，都是以法律经济学为靶子的。但是那样学究气的争论，对于我关心的中国的问题（社会控制、文化生产、政法策略的转型等等）并无太大意义。所以念法学院的时候，我读了很多案例文献，可是如何分析，提出有意义的理论问题呢？考虑了很久，试着写了两篇讨论兵家传统和著作权的论文，也没想明白。后来到香港教书，常回内地，同新法治的实践接触多了，才慢慢把一些基本问题厘清了。就是那些法律绝对保持沉默，千方百计遮掩的事情，例如私有产权的重建。这些年来大力鼓吹私权神圣，无非是要给产权复辟一个说法，争取一个平稳的过渡。但过渡期间产生了巨大的社会不平等、腐败和掠夺，各种特权与强权的合法性，或它们作为受保护权益的地位，又是从何而来的呢？产权复辟本来是毫无道德理想可言的，“私有”二字开头还是禁忌，故而媒体宣传只能从功利或工具主义的角度为它辩护。那么，是什么样的社会与文化屏蔽机制，使得人们，那些最容易被伤害的多数，低头认命而无力抗争呢？
　　我以为，这便是新法治的任务了。正是通过人们产权意识中最薄弱的环节，即抽象物上的私有产权知识产权开始了复辟的“平稳过渡”；在知识产权改写历史、重塑文学的同时，悄悄启动了新的社会与文化屏蔽机制。
　　我很欣赏李琛老师先前的发言。她说法律文本和文学文本一样，也是一种叙说，有着相似的温情的释读。我们可以进一步说，新法治的“温情”运作，一刻也离不开广义的文学，包括大众文艺与媒体的宣传配合（参见葛兰西，页389以下）。这一点我在《木腿正义》和别处讲过。但我今天要指出的是，由此出发，有可能为中国法学开辟一条进路，促其加入社会批判和理论挑战的前沿。这，就远不止“法律与人文”的题目了。
　　二五年十月二十九日
　　注：本文为作者在浙江大学“法律与人文”研讨会的两次发言。会上蒙胡建淼、葛洪义、许章润、郑成良、何勤华、刘星、钱弘道、苏力、沈明、刘忠、胡水君、孙笑侠诸先生析疑指正，获益良多，谨此一并鸣谢。
　　参考书目（以著编者姓名拼音为序）：
　　德沃金（RonaldDworkin）：《在北京认真对待权利》，载《纽约书评》（NewYorkReviewofBooks），2002。9。26。
　　方流芳：《如何认真地看待学术游戏读德沃金访华报告有感》，载《视角》3：1，2003。
　　冯象：《木腿正义》（增订版），北京大学出版社，2007。
　　冯象：《法学方法与法治的困境》，载《北大研究生学志》12006。
　　葛兰西：《文化论集》（AntonioGramsci：SelectionsfromCulturalWritings），DavidForgacsNowellSmith编，哈佛大学出版社，1991。
　　吉尔兹（CliffordGeertz）：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载《法律的文化解释》，梁治平编，北京三联，1994。
　　苏力：《法律与文学：以中国传统戏剧为材料》，北京三联，2006。