漆多俊：中国公司法立法与实施的经验、问题及完善途径

　　内容提要回顾中国公司法颁布和实施以来的情况。肯定立法的改革精神和进步性，指出其存在的过渡性和时代局限性，提出了公司法修订意见。分析了妨碍法的实施和影响公司规范运作的各种因素，包括体制、传统观念和习惯势力、法治意识等方面的问题。随着国家各项改革不断深入和法治进程不断推进，我国公司法律制度必将不断完善和发展。
　　关键词《中国公司法》公司法修订公司规范运作
　　一、中国公司法的改革精神和进步性
　　中国公司法自1993年12月29日颁布、1994年7月1日实施以来，事实证明这是一部较好的法律。它所设计的法律制度较为规范，同国际通行做法基本接轨，实施情况总的来说是良好的，对于推动国有企业改革和现代企业制度的建立以及经济的繁荣发挥了重要作用。
　　公司法从酝酿到正式出台，其背景特点主要是国家经济体制改革：先是国企改革，后来进而提出由计划经济体制向市场经济体制过渡和建立现代企业制度。
　　20世纪70年代末开始的经济体制改革，其中心环节是企业改革，主要是国企改革。80年代初期是让利放权，其后提出两条思路：一是搞股份制；二是搞承包制。当时人们对股份制疑虑重重，怕削弱社会主义公有制，所以80年代中期开始普遍推行承包经营。承包制有许多固有的局限性，事实证明效果不佳。1992年以邓小平南巡谈话为契机，国家决定进一步解放思想，加快改革步伐，明确指出要实行社会主义市场经济体制。国企改革力度加大，推行股份制终于成为人们的共识。正是在这种背景下，1992年5月由国务院有关部委发布了由15个文件组成的关于股份制企业组建和试点的全套政策法规。特别是其中两个“规范意见”，对股份有限公司和有限责任公司作了非常详尽的规定，可以称得上是后来出台的我国公司法的雏形。许多人感到意外的是，在“规范意见”发布才1年多时间，公司法就被全国人大常委会通过了。这反映了国家和民众对于推行公司制和加快改革的急迫心情。
　　公司制（即中国过去所谓的股份制）不仅为我国企业改革提供了最佳法律途径和组织形态，而且也是现代企业制度的主要企业形态。在计划经济体制下，我国的企业形态是按其财产所有制形式划分的，主要是国有企业（当时被称为全民所有制企业）和集体企业。要实行市场经济，一则国有企业比重不能太大，在经营方式上政府不能管得过宽、过死，要改革、改制，否则市场机制难以发挥基础性调节作用；二则各种企业要能在市场上公平竞争，政策对待及法律上的权利和地位要平等，要使之能在同一起跑线上竞赛，不能因所有制不同而异。国际上实行市场经济的国家，其企业的法律形态都主要是按照投资结构、组合方式和责任形式等划分的，基本形态为公司合伙企业独资企业，而公司是现代各国企业中最普遍和最重要的形态。1993年11月中共中央通过《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，明确提出“建立现代企业制度”，并指出“现代企业按照财产构成可以有多种组织形式。国有企业实行公司制，是建立现代企业制度的有益探索”。此决定发布后，全国掀起了“公司化”热潮。它推动了公司法的立法和实施。
　　正是在上述背景下，我国公司法所被赋予的基本任务和所体现的基本精神，可以说是改革，即为企业改革（主要是国企改革）设定法律途径和组织形态，促进现代企业制度的建立和市场经济的发育。这一点在公司法第1条中有明确的规定，在许多具体公司制度设计上也有所表现。
　　中国公司法的出台，经过了较长时间的思想酝酿和试点实践。它是国家改革开放进程不断深化，人们思想逐步解放，传统保守观念不断被克服的结果。
　　20世纪70年代末开始的对外开放，使中国大陆（首先是沿海地区）出现了越来越多的外商投资、中外合资的企业，它们主要采取有限责任公司形式。这是中国大陆自50年代社会主义改造完成以后，20多年来首批出现的较为规范的公司形式。此前中国也有许多称为“公司”的企业，但实际上都是国有（独资）企业或集体企业。在80年代中期，国家开始对部分国有企业实行股份制试点，把它们改组为有限责任公司或股份有限公司。许多人一方面以担心公司究竟“姓资”还是“姓社”、是否会削弱社会主义公有制为由，进行抵触；另一方面又接过“公司”名号，将国有独资企业、甚至将一些国家行政机关原封不动地改挂“公司”招牌，并理直气壮地声称这是“中国特色”的公司。由于“行政性公司”大量涌现，它们截留国家决定下放给企业的经营自主权，并造成其他许多不利后果，政府多次指示要“清理整顿”公司。由于当时未制定公司法，清理整顿无标准可循。1985年国务院的《关于进一步清理整顿公司的通知》和《公司登记管理暂行规定》中对公司概念的界定，也只是强调公司是“经济实体”。它划分了行政机关与企业的界限，但并不能区分国有企业与公司的差异。1992年5月国务院有关部委发布的两个《公司规范意见》对公司的定义进行了规定，公司应有“2个以上股东”（有限责任公司）或“3个以上发起人”（股份有限公司）及其它一些必备特征。这终于把公司同其它企业作了区分。后来颁布的公司法在《规范意见》的基础上，从公司定义到各种具体制度进一步揭示了公司的特征及其同其它形态企业的区别。这些规定同世界各国公司法的规定也基本一致，是比较规范、合理的。它对于此后公司的设立和运作，以及对于此前存在的各种不规范或冒牌公司的清理整顿，确立了法律标准，起到了重要作用。
　　二、公司法的过渡性和时代局限性
　　中国公司法在立法上也存在着一些缺陷和问题。这主要是由当时社会经济、政治等客观条件和时代背景决定的，也同当时我国法学研究现状和立法者素质相关。公司法制定时，国企改革还处于起步阶段，经济体制改革刚刚提出要从计划经济向市场经济转变。反映到公司立法上，难免具有较明显的过渡性和所谓的“中国特色”。例如，公司法中有许多关于国有企业改建公司的规定；在有限责任公司中特别规定了由国家授权投资的机构或者国家授权的部门作为“单一投资主体”设立或改建“国有独资公司”；赋予行政机关较大权力，保留较浓厚的行政管理色彩等等。
　　公司法的一般任务和立法精神本在于塑造公司法律人格，调整公司内、外部社会关系。诚然，根据我国国情，有大量国有企业要改建为公司，或者反过来说，公司法颁行之初，我国新设立的公司实际上绝大多数由国企改组而成，公司立法不可能完全回避这一点。但是，这毕竟是有时间性的，经过一段时间后，民间（非国有）投资者设立公司将逐步增多；另外，国企改革（包括改建为公司）涉及的问题多而复杂，需要另行制定相关法律作出规定，在公司法中难以囊括。正因为如此，对于国有企业改建公司的许多问题，公司法也只能表示“由国务院另行规定”。
　　将“国有独资公司”放在公司法中加以规定，也不甚妥当。这种“公司”其实就是国有独资企业，它同原来国有企业所不同的，主要是在内部组织机构上仿照公司实行董事会制，其它事项适用公司法条款的极少。公司法之所以对这种公司作专节规定，实际上还是传统观念作用的结果，是前面提到的对国企改革（国企改建公司应否进行实质性改组）争论意见的一种折衷。就这一点说，公司法相对一年多前公布的两个“规范意见”，不能不说是一种退步。
　　公司法在其它一些公司具体制度设计上，同当时各国通行的做法比，也有较为保守的地方。例如，公司资本一律实行法定资本制；董事义务只规定了忠实义务，而在其注意义务等方面有所欠缺；职工参与公司管理及其它权益强调不够；对小股东权益保护欠周到；股东的诉权规定不具体、不完整；公司关联交易无规定等等，都是我国公司法进步性上的一些瑕疵。
　　公司法的局限性还有另外一个方面，即时代和社会的新发展引起许多新问题，公司立法必须适应新时代要求进行更新。
　　人类社会处在日新月异的变化中，中国顺应国际社会发展潮流，也在发生着各种变革。其中重要的有4个方面：国家经济体制由计划经济向市场经济转变；治国方略由人治向法治转变；在国际关系上由封闭到对外开放，再到加入WTO和全球化；在科技和生产力水平上高科技的迅猛发展和网络时代的到来。这些已经并在继续引起社会生活各方面重大而深刻的变化，也必然影响到公司制度和公司立法。例如：较之公司法开始颁行时，我国市场经济已迅速发育，而公司法仍保留了许多计划经济色彩和许多不必要的行政管理措施。这不利于市场机制充分发挥调节作用。
　　公司法颁行之初，人们对社会主义法制的要求是4句话：有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。后来国家决定实现由人治向法治转变，法治的要求更高了。例如，不仅要“有法”，还应当区分“良法”和“恶法”。法不能仅看做是“统治工具”和“管理法”，它应当首先和主要是“维权（利）法”和“控权（力）法”。公司法立法旨意也应在此。应当控制公共权力对公司设立和运行的不必要干预，应当充分尊重公司的经营自主权，维护投资者、管理者、职工和公司债权人的权益和社会公共利益。需要对大股东特别是对国有股权代表者权利行使方式加以必要限制，切实保护广大中小股东的合法权益。要加强董事义务的规定。
　　加入WTO和面对全球化，我国的公司法需要剔除许多同WTO规则和国际通例相冲突的规定。WTO要求贯彻非歧视原则、国民待遇原则、市场准入原则和公开性原则。而我国法律原来规定了过多的对外资进入的行业和领域的限制，在外商投资公司的设立条件和程序、股票的发行和交易、外汇管理等方面的一些特别规定，许多已不符合时代要求。
　　随着高科技的发展及其在整个经济发展中占有越来越重要的地位，法律需要鼓励高科技、高风险投资。公司出资形式及无形资产出资比例需作调整。这类公司股份的发行和上市需作出新的规定。公司注册资本最低限额宜有所放宽，法律为投资者进入市场所设定的“门槛”宜适当降低。
　　三、对公司法修改的具体意见
　　公司法颁行以后，只在1999年12月作了一次小的修订。其内容仅涉及两条：一是公司法第67条关于国有独资公司设立监事会的规定；二是第229条关于支持高新技术产业发展的规定。这次修订是重要的：前条修订有利于确保国有资产不受侵犯和扩大职工参与公司民主管理的权力；后条修订的直接原因是国家决定大力支持高新技术产业发展，准备在条件成熟时在证券交易所增设高新技术创业板块（注：详见1999年8月党中央、国务院发布的《关于加强技术创新，发展高科技，实现产业化的决定》。）。至于本文前面提到的公司法的其它缺陷和问题均未涉及。因此，公司法还需要作出较大修订。
　　今后公司法的修订，主要应解决两个方面的问题：一是减少立法的过渡性，而应具有前瞻性，使其更加符合市场经济对公司和公司法的要求，更加同国际通行做法接轨；二是适应时代和社会的新发展，使之更具时代精神。修订的具体内容主要如下。
　　（一）关于公司设立制度
　　法律对于公司设立制度的设计，应讲求效率、安全原则。既要方便投资者，又要防止公司设立中各种欺诈行为，为成立后的公司规范运作奠定基础。针对现行公司法，需要修订的主要包括：适当降低设立条件中关于注册资本最低限额，不仅高新技术公司的注册资本额要降低，其它一般公司也应有所降低。公司设立应实行准则制，改变现行法关于“股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准”的规定（公司法第77条）。在出资构成上，对属于高新技术的公司应明确规定放宽无形资产作价出资的金额在注册资本中的比例。
　　（二）关于公司资本制度和股份发行、上市
　　公司资本的发行与认缴，应改变现行法定资本制做法（公司法第23条、25条、78条、82条），实行授权资本制或折衷资本制，允许在公司设立时股东认购的资本额不必足额实缴，可以在以后公司业务需要时由董事会通知各股东补足未缴的资本额。甚至可以在公司设立时其登记的注册资本不必一次全部足额认购，而授权公司董事会采取分次发行方式，即在设立发行（第一次发行）完成、公司成立之后，董事会根据公司需要再作第二次及第二次以后的发行。按照我国外商投资企业法规定，该类公司实行授权资本制。公司法对资本制的修改，可使内、外资公司一致。
　　在股份发行和上市的条件上，需要适当降低“门槛”。1999年公司法修订时在“附则”第229条，对高新技术股份有限公司的技术出资比例、发行新股及申请上市的条件，授权国务院另行规定。在今后公司法修订时，对此也宜放在前面的有关章节作出更为明确的规定。此外，在股份发行和上市程序上，需要减少行政权力因素的作用。
　　（三）关于公司治理结构
　　现行公司对小股东权益保护尚欠周到，有些规定过于原则性，不易操作。公司法规定股东会完全实行“资本决”原则，一股一票（公司法第41条、第106条），对于大股东的表决权无任何限制。这难以避免少数大股东操纵公司事务和侵犯广大中小股东权益。公司法修订需要借鉴国外流行的诸如对大股东表决权作某些限制、实行累积投票等做法。此外，公司法对股东诉权的规定也很不周全。
　　在董事义务方面，公司法所规定的限于忠实义务（公司法第59～63条），而注意义务欠规定。当前国外已经重视公司董事、经理的社会义务和社会责任，他们由于违法或违反公司章程给公司造成损失时，应承担赔偿责任，如果他们给社会公众造成损害，也应承担相应责任。我国公司立法应当跟上国际社会立法的发展趋势。
　　此外，当前我国许多公司正在实行独立董事制度，公司法修订时可考虑做相应规定。公司监察制度还应加强，公司职工对公司的监督和参与管理及其它权利应受到进一步重视。有限责任公司的内部治理结构宜进一步简化，它们是否设立股东会、董事会，可以由公司章程自定。1992年的《有限公司规范意见》规定该种公司可以不设股东会，而由董事会代行本属于股东会的职权，有可取之处。
　　（四）关于关联公司
　　公司法对于母子公司、关联公司或企业集团均无规定。鉴于现实经济生活中这类公司普遍存在，关联交易、母公司对子公司非法操纵而损害股东和债权人权益等情况时有发生，公司法修订时应增加相应条款予以规制。应借鉴国外关于“揭开公司面纱”或“法人人格否定”的做法，建立相应法律制度。
　　（五）关于公司法的可诉性
　　公司法可诉性不强，是现行立法的明显缺陷之一，也是实践亟待解决的问题。例如：公司法第63条规定董事、监事、经理给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。但应由谁和怎样去追究责任，或者当他们拒不承担赔偿责任时，可否和由谁、按怎样的方式提起诉讼，法无明确规定。公司法第54条和126条规定，监事会或监事对于董事和经理损害公司利益的行为，可要求他们予以纠正。如他们不纠正，可否和如何提起诉讼，同样法无规定。
　　现行公司法关于股东诉权的惟一规定是第111条。该条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵犯行为的诉讼”。该条有如下明显缺陷：只限于“决议”违法，如果不是决议违法，例如当时根本未通过什么决议，而某些大股东、董事违法，可否提起诉讼？如果违反公司章程而实施侵害，可否起诉？股东应如何提起诉讼？由哪些股东和多少比例的股权代表提起？是以股东个人、部分还是以全体的名义提起诉讼？诉讼请求只限于停止违法和侵害行为？可否请求损害赔偿？这些内容如不解决，股东诉权会受到很大局限，股东不能充分保护自己的正当权益。
　　（六）关于公司法中国企改革的规定
　　我国公司法中有大量关于国企改革的条款，内容涉及国企改建公司的途径和程序。由国企改建而成的公司在设立、股份发行和转让、公司治理结构、公司债券发行、公司破产等方面，公司法都作了许多特别规定。还在有限责任公司中规定了“国有独资公司”这一特殊公司类型。
　　此乃中国公司法的一大特色。这是由于国企改革是公司法制定的直接起因。但国企改革是个十分复杂的问题，掺在一部公司法中难以说清。我国目前的公司许多均由国企改建而成，对这类公司的特殊规定太多，不仅妨害公司法作为商事法性质的纯正和体系的完整性，实践中还会影响公司的规范运作。如果说公司法出台之初上述情况难以回避，那么如今国企改建公司（起码在形式上）已基本完成，今后主要是这些类型的公司同其它公司一样进一步规范运作的问题了。公司法修订时应减少有关国企改革方面的规定，而把这些问题由有关国企改革的立法另加规定。
　　国有独资公司同公司法所规定的其它公司明显不同，属于另一类型的公司，例如它并非典型的商事公司，而属于一种国有企业。它所从事的应主要是“生产特殊产品”或“特定行业”（公司法第64条）。“国有独资公司监事会主要由国务院或国务院授权的机构、部门委派的人员组成”（公司法第67条）。其董事会成员“由国家授权投资的机构或者国家授权的部门委派或者更换”（公司法第68条）。这类公司的资产转让，由国家授权的机构或部门办理审批和财产权转移手续（公司法第71条）。有些大型国有独资公司可以由国务院授权行使资产所有者的权力（公司法第72条）。同一般有限责任公司不同，国有独资公司（还有“两个以上的国有企业或者其它两上以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司”）可以如同股份有限公司一样发行公司债券（公司法第159条）。除上述这些特别规定外，国有独资公司适用公司法其它条款甚少。将它放在公司法中甚为勉强，颇有不协调之感。
　　我国公司法是否应包含大量国企改革条款，今后修订时是删去还是保留，人们对此颇有争议。所谓公司法是“大改”还是“小改”，症结主要在此。下一次修订不管结果如何，从理论上说和从长远看，还是应当使之同公司法分离，另由国企改革立法予以规定，使公司法成为单一的商事公司法。
　　（七）关于公司法第4条
　　现行公司法第4条中规定：“公司中的国有资产所有权属于国家”。这一规定在理论上是站不住脚的，实践中会产生不良后果。各出资人在组成公司之前对其出资可以拥有所有权，但出资组成公司之后，出资人成为公司股东，只享有股权。股权是公司法人所有权的一个有机组成部门，而非独立的所有权〔1〕。各股东的出资在组成公司后溶为一体，成为统一的公司财产，是一个有机整体。国有资产出资也如此。如果说“公司中的国有资产所有权属于国家”，那么，其它股东的出资财产所有权也应当属于各股东。这样一来，公司的财产便不是一个有机整体了，公司便无统一（单一）法人财产所有权可言。如果任何一位股东都可以对公司中“属于自己的那份财产”主张行使占有、支配、使用、收益权，公司统一法人人格便不复存在。这无疑从根本上影响到公司决策和经营管理的统一性。同时该条的第1款对公司股东权的一般规定是：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利”。本款如删去“所有者的”4字，其余尚无可非议。而该条第3款却声称“公司中的国有资产所有权属于国家”。显然两款中对国有股东同对一般股东有厚此薄彼的法律对待。实践中这难免导致鼓励国有股东优位、不平等对待其它非国有股东，忽视后者正当权益的不良后果。早在公司法颁布之初，笔者就曾在一篇文章中历数该条规定的不妥之处〔2〕。其后，人们对这一条的批评意见也不绝于耳。希望公司法下一次修订再不要留下这样的立法败笔。
　　现行公司法还有其它一些地方需要修改，这里不一一赘述。
　　四、中国公司规范运作问题
　　中国公司法的实施情况如同立法一样，虽然成绩是主要的，但存在不少问题。这表现在公司法生效以后，有许多公司在其设立、治理结构及其它活动方面仍未能严格依照公司法规范运作。虽然有些问题同立法的不完善或可操作性不强相关，但即使法有明确规定，人们也不能很好遵行，甚至故意违反。分析其原因颇多，有体制方面原因，也有传统观念、习惯势力和法治意识等方面原因。
　　首先，在经济体制转轨过程中，计划经济和集中统一的经济管理模式在许多方面仍发挥着重要作用和影响。政府对经济管理习惯于采用行政手段，不重视也不善于按市场规律办事。当国家提倡公司制时，一些地方和部门便像过去搞政治运动和群众运动那样，掀起公司化热潮。公司设立以后，政府热衷于行政干预。由于实际上公司的许多事务仅凭市场机制无法解决，他们也只好依赖政府。公司对于明知属于自己的经济自主权，在受到政府干预时也不敢抵制，因为许多公司负责人同时保留着“国家干部”身份。这种情况在由国有企业改组设立的国有控股公司中尤其严重。
　　国企改革是个较长的过程，虽然许多企业进行了一定的改组而改名为公司，但实质性变化不大。这些公司由国家或国有单位绝对控股，其他股东持股比重很小，在公司决策和经营管理事务上常受到忽视，而国有大股东则大权独揽。公司的董事长和总经理（此二职常由一人兼任，他们多为改组前国有企业的总经理）习惯于从前国有企业的管理模式和工作方法，常常自觉不自觉地违反公司法关于公司的治理原则。
　　由于我国过去长期实行人治，人们法的意识较为淡薄，法无应有权威，权大于法的观念还根深蒂固。有些党政机关领导人习惯于凭借党和政府文件、上级领导人指示办事，不重视法律。有些地方在推行公司制时甚至提出“先大办，再规范”的口号，限期完成公司化指标。大量的公司设立未严格依照公司法规定的条件和程序进行，公司设立时即很不规范，公司运作时更难规范，实际上人们也并未去严加规范。所谓“再规范”只是一句敷衍他人的空话。许多主管公司设立的登记机关和承担资产评估、验资、验证的机构，提供虚假报告和证明文件，对明知不符合公司法规定的公司设立条件的准予设立。这些机关工作人员除了本身法治观念不强外，一些强令性指示和非法干预，也是促使他们违法的一个因素。当然，从主体上看，法治意识淡薄，不依法办事的，除了某些领导人和公司有关事务主管机关工作人员外，还包括许多公司设立发起人、股东、公司管理人员等；从环节上看，不仅表现在公司设立过程，还包括公司成立后的各项活动中。这样就造成公司法不能得到有效执行，出现许多不规范的公司和公司行为。
　　我国公司法的立法和实施，需要有良好的社会环境。它同国家经济体制和政治体制改革、国有企业改革进程密切相关，同人们法治意识和国家法治进程密切相关。随着国家各项改革不断深入和法治进程不断推进，我国的公司法律制度必然不断完善和发展。
　　参考文献
　　〔1〕漆多俊。论股权〔J〕。现代法学，1993，68（4）：813。
　　〔2〕漆多俊。论企业法人财产权〔J〕。法学评论，1994，68（6）：1926。
　　来源：2002年第一期载于中国工业大学学报（社会科学版）