杨俊锋：解决征地矛盾，要准确定位司法权

　　改革我国征地制度的一大任务和出路乃是将“司法的归司法，行政的归行政”。这不仅对以法治的方式缓解征地矛盾和纠纷、规范征地行为不可或缺，而且对于优化我国司法权与行政权配置的整体格局、推进法治建设，也具有积极的探索和先导价值。
　　据《人民日报》报道，9月21日上午辽宁盘锦市兴隆台区民警在处理一起征地纠纷时，出于自卫开枪打死一王姓村民。而调查发现，该事件肇因于兴隆台区有关部门在没有和村民达成拆迁补偿协议、且没有法院裁决的情况下违法强拆，导致矛盾迅速激化。这一举国震惊的恶性事件令人既悲痛又惋惜。因为如果征地纠纷和冲突能够通过司法程序予以及时化解的话，类似悲剧其实完全可以避免。该事件也再次说明，司法权在征地制度中的定位与作用问题的确亟待重新审视并予以解决。
　　在我国现有的权力格局中，司法权被错置和缺位的现象比比皆是。例如，很多本属司法性质的权力却被赋予行政机关，如对行政违法的处罚权、刑事与行政强制措施的决定权；而许多本属行政性质的权力却交由法院来行使，如行政决定与司法判决的强制执行权。而这两方面问题同时存在于我国现行土地征收制度之中。结构决定功能。当前我国征地制度中权力配置的结构性错乱，也正是征地矛盾与纠纷频发且又难以通过法律途径解决的制度根源。
　　法院无补偿确定权
　　补偿无疑是被征收人最为关心的问题；而补偿数额则更是重中之重，因为未予补偿就实施征收的现象，在当下我国也已极为鲜见。实践中，绝大多数征地矛盾和纠纷正是因被征收人对补偿数额不服而引发的。由此造成的恶性事件屡见不鲜，上访案件数量更居高不下。究其原因主要即在于补偿争议无法通过司法程序公正解决。
　　依据我国相关立法，无论是农村集体土地征收还是城市国有土地征收，补偿都是由行政机关确定；同时，被征收人对行政机关所作出的补偿决定有异议的，只能提起行政诉讼。这就决定了法院只能对行政机关的补偿决定进行形式审查，进而使诉讼变成了隔靴搔痒的摆设。
　　因为即使被征收人的起诉得以受理，即使行政机关的补偿决定违法或滥用职权，即使法院秉公裁断但也只能判决撤销（最多也只能再要求行政机关重新作出补偿决定），而无权根据事实依法直接确定补偿。
　　进而，即使被征收人在行政诉讼中胜诉、原补偿决定被撤销，但仍还是由原行政机关再来作出补偿决定。如果行政机关再次作出相似甚至更不利的补偿决定，被征收人又能怎样？最多也只能再提起行政诉讼，堕入循环诉讼的死结，徒费气力耳！实践中那些本就极为罕见的、被征收人胜诉的补偿诉讼的结局，大多不正是如此？这样，被征收人在无法得到法定的补偿时，去法院起诉又有何意义？
　　如此这般，加之法院权威有限的现状，就不难理解为何我国当前征地补偿争议罕有诉诸司法途径解决，而更愿意去找（甚至围堵）当地党政机关或不断上访。其结局很可能是：要么地方政府强硬坚持其补偿决定，被征收人只能忍气吞声或者暴力对抗甚至以死相拼；要么是地方政府为息事宁人而给予超法定标准的补偿（而这种超规则的机会主义做法，可能又会造成“大闹大解决、小闹小解决、不闹不解决”幻象，引发更多不良后果）。
　　事实上，中立裁断乃司法权最本质的功能，也是其最大的特征与优势所在。而且司法过程更为规范、公正。再者，依法确定补偿本身就是一个法律判断问题。因此从性质上自然应归属于司法权的范畴。在法律上，损害赔偿问题都是由法院来决定的；补偿虽然引发的原因与赔偿不同，但都具有填补损失的性质，为何不能由法院来确定？
　　更何况，行政机关本身就是征地的当事人或受益方，如果既由其决定是否征收又由其确定怎样补偿，岂不是最为明显、直接地违背了“自己不能做自己案件法官”这一正当程序的基本原则？因此补偿纠纷就更应由法院来确定而不是行政机关。这样才能能保证补偿确定的公平性与可接受性。也只有这样，才能避免被征收人在面临补偿不公时得不到有效的司法救济。
　　相比之下，在法治国家很少像我国这样因补偿问题而频发冲突和纠纷。究其原因，正是由于补偿争议无一例外都可以诉诸法院通过公平的司法程序予以解决，尽管各国的具体模式有所不同：
　　第一，法院直接确定模式。在法国，由法院在征收过程中直接行使补偿的确定权，行政机关对此没有任何权力。如果当事人对普通法院确定的补偿数额不服，自可上诉至上一级法院并可由其重新确定。
　　第二，法院最终确定模式。在德国和日本，补偿数额由征收裁决机构在作出征收裁决时予以确定，但此补偿裁决对法院并无约束力。如果当事人对其有异议的，则由普通法院管辖，普通法院自可依法据实重新确定补偿。
　　第三，混合模式。美国并无统一的征收法，因此具体情况不尽相同。例如，有些判例认为补偿数额可以在征收裁决过程中一并确定（但必须“是由适当的裁决机构以合理的方式确定”）；如果当事人不服提起诉讼，那么法院仍可重新确定补偿。而有些州的宪法则明确规定补偿应直接由法院确定。但不论如何，只要当事人对补偿有争议的话，都可向法院起诉由其重新确定补偿，即使原来的补偿裁决是由陪审团作出的。
　　值得注意的是，即使在另设专司行政案件的行政法院的德、法等大陆法系国家，补偿确定问题却是由普通法院管辖而非行政法院。补偿诉讼按照民事诉讼程序进行，法院可直接确定补偿，以司法裁断取代行政决定。按理说，征收属于行政行为，因此征收的补偿确定争议应属于行政诉讼进而应由行政法院来管辖才顺理成章。这是为何？
　　其实，这背后蕴含着一个极为重要的理念。即：即使出于重大的公共目的所必须而不得不动用征收权，政府唯一的权力也只能是“强制一个公民出售他的产业，并剥夺民法所赋予他的‘财产不得被强迫出让’的重要权利”；而在补偿问题上，即使补偿义务人是政府，但也并无任何特权，而是和被征收人完全居于平等地位，即“公家就是以私人的资格和私人交涉而已（孟德斯鸠）”！由此言之，把征收补偿的确定权交由行政机关，对其补偿决定只能提起行政诉讼、法院只能进行形式审查的做法，实际上意味着：在征收中行政机关不仅具有强制取得私人财产的特权，而且还具有任意决定被征收财产价值的特权。
　　法院被赋予强制执行权
　　2011年颁布的“城市国有土地上的房屋征收与补偿条例”要求征收决定的强制执行只能向法院申请。这一变动俗称为“司法强拆”取代“行政强拆”，并被颂为一大进步。其实，早在1998年的“土地管理法实施条例”就明确规定集体土地征收的强制执行要向法院申请，尽管实践中这并未被完全遵行。当然，该举措的良苦用心是为了改变城市土地征收中，行政机关既有权作出征收决定又有权强制执行的现状，进而使征收行为受到法院的一定约束。
　　事实上，申请法院强制执行可以分为两个阶段：首先，裁决阶段，即法院对于强制执行的申请进行审查，并作出是否准予强制执行的裁决。其次，执行阶段，即对法院作出的准予强制执行的裁决予以执行。前者由法院管辖其实并不违背法院的性质与地位，固无问题。因为司法权本质上即中立裁断之权，是一种消极、被动性权力（俗称的“不告不理”即典型地体现了这一特征）。
　　但后者即执行阶段则应属于行政权的范畴，而不应归属于法院。执行权是一种主动、积极性权力。这正是行政权的典型特征，行政权本质上即执行权。也正是因为行政机关本身即执行机关，因此自然有着法院所不具备的执行手段与资源上的优势（用汉密尔顿的话来说来讲，即法院既无“钱袋子”，也不掌握“枪杆子”）。举个极端例子：1954年美国联邦最高法院作出的黑白同校判决遭到激烈的抵制。堪萨斯州州长甚至派州国民警卫队包围小石城中学，阻挠联邦执法人员，阻止黑人学生进入学校。最后，艾森豪威尔总统不得不派出联邦军队101空降师护送黑人学生入学，才使得联邦最高法院的判决得以执行。
　　而现行法则一股脑地把执行权也赋予法院，这不仅颠倒了司法权与行政权的关系，也会使法院不堪重负（事实上往往还得靠行政机关来协助执行），并使法院丧失了中立和最终裁断者的地位。司法权是最后一道防线，也是法律救济的最终渠道。所以，把征收的强制执行权赋予法院就会导致当法院强制执行出现问题时，被征收人没有了有效的法律救济途径。
　　值得玩味的是，当初制定城市房屋征收条例时，对于该条例“馈赠”的这项权力，不少法院内部人士不仅并未为之高兴，反而叫苦不迭。其原因既有忌惮涉入征收这道又急又深的“浑水”的现实考虑，同时也不乏上述担忧。
　　也正是因为如此，最高人民法院在征收条例颁布后不久、2011年9月初发布的“关于坚决防止土地征收、房屋拆迁强制执行引发恶性事件的紧急通知”中，特别强调法院“不得背离公正、中立立场而迁就违法或不当的行政行为”；并专门提出要“积极探索‘裁执分离即由法院审查、政府组织实施的模式，以更好地发挥党委、政府的政治、资源和手段优势”。该通知的精神无疑极为中肯。然而，这只是一项非正式的、临时性和指导性的司法政策，效力有限；而且这仍无法改变强制执行的司法性质，进而仍无法解决强制执行行为仍属司法行为，进而被征收人可能无法对违法、不当的强制执行为寻求法律救济的问题。
　　缺乏“暂时权利保护制度”
　　除上述两方面问题，在法治国家，如果征收行为涉嫌违法，那么法院可应被征收人的申请，作出中止执行的裁决，此即所谓的“暂时权利保护制度”。在英美法系，暂时权利保护制度则典型地体现为被征收人可以向法院申请普通法上“强制令”（Injunction），来制止涉嫌违法的征收行为。在征收行为被中止后，双方当事人可以通过正式的诉讼，由法院来最终判断征收行为的合法性。
　　强制令源于早期英国的“衡平法”，一般在避免“难以弥补的损害”情况下，经过法庭的“利益的权衡”，并考虑对公共利益的影响后发出。强制令的实施以“藐视法庭罪”为支持。在公法领域内，当事人可以通过提请强制令对抗公共当局或其官员，可以用于制止无论是威胁要采取的还是已经实施的非法的行为。如土地产权人认为强征其土地的决定是非法的，那么就可取得强制令来禁止这一命令的执行。这类似于台湾地区“行政诉讼法”规定的“停止程序之续行”。
　　在土地征收中，这一制度尤为必要。因为土地征收具有极强的不可逆性，即：征地决定一旦执行，房屋等地上物被拆毁之后，便“覆水难收”，难以恢复；一旦征收决定在执行之后被确认为违法，那么政府还要承担赔偿等违法责任，进而也有损公共利益（因为国家赔偿最终是由纳税人买单的）。
　　而在本文开始提到的案件中，如果设有类似制度的话，那么被征收人即可请求法院中止“强拆”行为；而法院如果秉公裁决的话，自然应当颁布中止裁决，制止强迁行为；并在后续的正式诉讼程序中为双方争议提供公正的终局解决方案。如此，就完全有可能避免这样的悲剧及其他的次生后果。
　　解决之道
　　综上所言，改革和完善我国征地制度的一大任务和出路即在于将“司法的归司法，行政的归行政”。这不仅对于以法治的方式缓解征地矛盾和纠纷、规范征地行为不可或缺，而且对于优化我国的司法权与行政权配置的整体格局、推进我国法治进程，也具有积极的探索和先导价值。
　　第一，将补偿的确定权交还给法院。从具体方式选择上讲，似采德、日模式更为适宜，即：征收的补偿问题仍可以由在征收决定过程中做出（这主要是考虑到我国补偿安置问题的政策性因素更强）；但如果当事人不服此补偿决定的，最简捷、有效的办法是可径直提起民事诉讼；法院经过审理后，有权直接根据事实依法重新确定补偿，以司法裁断取代行政决定。
　　当然，也有学者主张对补偿争议应当提起行政附带民事诉讼。的确，补偿争议是由行政机关的补偿决定引起的，因此行政附带民事诉讼貌似更符合该争议的性质。但问题是，在行政附带民事诉讼中，首先要解决的是行政决定的合法性问题。然而，对补偿确定行政机关具有极大的自由裁量空间，而绝大多数补偿诉讼所争议的问题是补偿决定的合理性问题而非合法性问题。
　　因此，如果采取行政附带民事诉讼的话，将会因为很难证明行政机关的补偿决定违法，而使之后的附带民事诉讼无法进行，法院也就无法重新确定补偿。更重要的是，如前所述，在补偿问题上，即使行政机关作为补偿义务人，它也应与被征收人完全居于平等地位。因此直接通过民事诉讼（日本的行政诉讼则设有“当事人诉讼”来解决此类问题，但此举的最大缺点是会增加修法的麻烦）并无不可。
　　第二，修改立法，确立裁执分离制度。即法院专司裁决，执行则交给行政机关。就我国的实情而言，最为直接、简便且又有效的办法是：明确规定征收决定如需强制执行，一律要先行向法院申请执行裁决。是否准许执行则由法院根据征收决定是否合法、是否已经依法支付补偿等法定条件进行判断。如果征收决定本身不合法或者已经确定的补偿未予支付等违法或滥用职权的情况，则法院应当驳回执行申请。对法院的裁决，当事人可以上诉。同时，对法院经过审查后作出的准予强制执行的裁决，则由行政机关负责执行。如果该执行的行为违法或滥用职权，被征收人则有权向法院起诉。
　　这一做法能够避免在征收决定违法或未支付的补偿等违法情况下，就强制执行（俗称的“强迁”就是指这种情形。但严格地讲，这种说法并不准确。因为在征地决定合法且补偿已经支付的情况下，也可以强制执行）。这既有助于保障被征收人权利，也有助于防止公共利益遭受不必要的损害，可谓一举多得。
　　而如果未得到法院准予强制执行的裁决，征收决定不仅不能得以执行，而且还将归于无效或者可被申请撤销（这也是尽快消除所要征收的财产长期处于不确定的法律状态的必然要求）；如果征收方因未依法履行补偿义务或征收决定违法而被法院驳回强制执行申请，或并未得到法院准予执行裁决，而仍强占私人土地的话，那这就不仅是一般的违法（illegalness），而是无法无天（lawlessness）的个人暴力犯罪！而前面的案子显然就属于上述情形，对此类行为必须依法予以刑事制裁。
　　第三，至少应在征收制度中，尝试建立暂时权利保护制度。即如果被征收人认为执行征收决定可能涉嫌违法时，可依法请求法院作出中止执行裁决。对拒不遵守法院的中止裁决而仍一意孤行进行“强迁”的，则还应依照我国刑法中的抗拒执行法院判决、裁定罪予以制裁。
　　（作者为中国人民公安大学法律学者。电子邮箱：jfengyang163。com）