林来梵：宪法学界的一场激辩

　　近读北大公法博士生田飞龙君的一篇有模有样、略带某种“八股”风味的博文《对话：政治宪法学vs规范宪法学》，耳边还依稀回响起那天晚上缭绕在清华明理楼里的雄音北大陈端洪教授在清华大学法学院学术讲座中所迸发出来的锐利的雄音。
　　是的，这老兄此度显然是有备而来的。他选取了自己新著《制宪权与根本法》中的第一篇《宪法学的知识界碑一个政治学者与宪法学者的对话》作为讲座的主题，可谓深思熟虑；而且据他手机短信所言，来之前又在家里“狂写”（我此后的说法）了两天，可算是补充了足够的火力弹药；在人力资源方面，首先是与他同属“政治宪法学”阵营的、并在其内部“佩刀行走”的高全喜教授以点评人的合理身份，以及北航法学院大牌教授的有利地位，为他保驾护“航”；出发时田飞龙等一干北大学生随行，另有一帮“不特定多数”的人构成的“粉丝团”提前到场，据我私下观察，其中不少还是女生。我在心里一阵傻乐嘿嘿，在这老兄所主张的“人民必得出场”之前，他的“粉丝”首先出场了。
　　刻意泛化了的“双手互搏”
　　原定的演讲厅太小，于是临时移入一个更大的，里面还是济济一堂，但开始之前就已经出奇的安静。强烈的期待，通过集体屏息之类的默契，已经自然生成为一种秩序。
　　清华大学法学院这边的主持人则是何海波副教授，这位才子一开场就谦虚地声称陈端洪教授是他北大时期的老师；开讲时，端洪教授一时兴起，要站着演讲，于是大家为他挪来了一个齐胸高的西式讲台，让他气宇轩昂地傲立于讲坛，开始滔滔不绝的演讲。
　　所讲的内容，名曰“一个政治学者与宪法学者的对话”，乍一看还以为是有两个独立的高人在悬崖峭壁上面piapia过招，其实在内容上，却是陈端洪教授自己将自己“分解”为政治学者与宪法学者，为之模拟了一场没有具体场景的、但在理论上却是针锋相对的对决。这当然是别出心裁的脚本，而且其中所模拟“政治学者”的形象，学养深厚，胸有成竹，俯仰之间气势如虹，而那位“宪法学者”，则视野狭隘，刻板生硬，面对那位“政治学者”凌厉的苏格拉底式究问诘屈聱牙，左支右绌，于是，结果就水到渠成地按照预先安排的权威分配格局那样，政治学者观点显然占了上风。这似乎是端洪教授作为一个思考主体的内部过程，但明眼人都知道，在这场刻意模拟、精心铺设的对话之中，端洪教授虽然只是巧妙采用了周伯通“双手互博”的招式，而实际上，则是在猛烈地批判“规范宪法学”，火力所及之处，更是强有力地辐射到当下中国的宪法学。
　　那天晚上，端洪教授似乎正是带着上述的模拟对决中已然获得的胜者的优越感与自信心来的。他用手掌一次次劈开胸前的空气，侃侃而谈、振振有词，从根本上质问当下中国宪法学的主流，既不能回答也不能解决中国真实的宪法问题，并强有力地指出，只有基于像施米特那样的政治宪法学，才能有效回答和解决那类问题，比如引进“制宪权”这一他所认为的“政治学的概念”，就可以认识到，制宪权是不受任何限制的，是超越宪法的，而中国共产党、特别是中共中央，则应该将之定位为至少是与全国人大并立的制宪权的特别代表之一，至于多年来聚讼纷纭的“良性违宪”现象，也便可以理解为是中共中央与全国人大这两个制宪权的特别代表在“决断”时的时间差中所出现的必然现象。
　　在超出预定的四十分钟、长达一个多小时的演讲之后，全场爆发出了一阵持久热烈的掌声，骤然打破了现场中已经高度凝结了的严肃气氛，并进一步将这种气氛推向剑拔弩张的态势。
　　我感觉此时的所有目光，都投向了我。但我示意，由高全喜教授先做点评。
　　老高雍容大度地起身发言，依然保持了他一贯娓娓道来的风格。他虽然对端洪教授的部分观点持有一些保留意见，但明确支持了政治宪法学的方法，使端洪教授在现场中的立场与气势均得到了补强。环顾端洪兄那天晚上的阵势，我不得不佩服他深谙“政治宪法学”的内功，居然将“实力对比关系”依照有利于自身的作用力方向，安排到了极致。
　　最后，不得不轮到我的点评了。自知口才不好，但在这种场合下，也只能疲于应对。
　　“暗器”只好“明投”
　　我主要讲了三点，是临场仓促之间整理出来的，大意如下：
　　第一，今天端洪教授主题中所涉及的“制宪权”概念，并没有必要“引进”到宪法学中来，因为，无论国内外的现代宪法学，都已然有了这个概念与理论。举例说明。
　　第二，端洪先生之所以误认为有必要引进这一概念，主要是因为他对制宪权理论的学说史脉络的梳理不够完整，尤其是没有全面正确地梳理到这个理论在学说史中的“头尾两端”，前者是近代英国的洛克，后者是现代日本的芦部信喜。
　　第三，与施米特的这种法学一样，端洪教授的理论显然将“研究对象的政治性”与“研究方法的政治性”混为一谈，而没有以方法的规范性对应对象的政治性。他所推崇备至的施米特式的这种政治宪法学，在方法论上是危险的，在历史上也是失败的，甚至曾经成为纳粹极权政治的理论帮凶；这种理论的性格其实默然地服膺于现实中的政治实力，充其量只能对政治现象做出合理说明，并不知不觉地将其加以正当化，正如端洪教授自己所言的那样，是“通过论证说服了自己”，而不可能真正解决现实中的问题；当下的中国也不需要“决断主义”，而需要规范主义，因为要说当下中国真正最根本的宪法问题，就是公共权力几乎没有受到有效的制约，这在新近烟草局长以及什么科长的性爱日记中都能得到印证，为此，依据法的规范合理地限制在现实中几乎不受限制的公共权力，就成为我们这一时代宪法学应该开始直面的主题。从这一点上说，指责中国当下宪法学，尤其是规范宪法学没有看到“真实的宪法问题”是不对的。
　　当时在场的许多人，也许没有想到我会从根本上否定端洪教授苦心经营、而且“狂写”出来的理论体系，为此场面上不时爆出一些笑声，同时也给田飞龙同学造成了他事后在那篇博文中所描述的“林教授熟练的辩论语言风格”的错误观感，估计就连一向富于批判精神的端洪教授本人，也在当场吃了一惊。
　　但这位怪才，已不是我十多年前在香港的一所酒店第一次所遇到时还抽着劣质香烟的“愤青”，也不是只带来长矛挑战风车的堂吉诃德他毕竟已经练成了处变不惊的功力，为此还是接下去回应。其间，自然还有高全喜教授出手“打援”，使我直陷“腹背受敌”的危势之中。口才不好的我，情急之下甚至要求与端洪教授逐个观点同台交锋，并不得不采用归谬法乱其阵脚。
　　尾声还没到来
　　那是一场艰辛的激辩。当然，对于我的老友陈端洪教授而言，那也意味着，他的有关政治宪法学理论，在那天的清华园里，引起了我国近年法学界中颇为罕见的一场激辩。据学生说，全场录音的文字目前正在整理之中，有待公表，但也许这只是政治宪法学与规范宪法学不，可能是当下中国整体的宪法学的第一次交锋
　　成熟的学者，总是需要论敌，但往往只限于和那种在学术上是真诚的、通过交锋真正有可能裨益于自身理论之检讨和展开的论敌进行名副其实的争论。虽然我未敢自谓成熟，但必须承认，对于我来说，端洪教授就是这样可爱的论敌。