童之伟：宪政原本是怎么回事

　　本文原打算介绍“外国”知识界对宪政的看法，但“外国”的地域范围实在太大，写出来难免受以偏概全或名实不符的批评。宪政与宪法一样，也是一个外来词语，主要直接起源于英美等盎格鲁萨克森国家，尽管从根本上说还要追溯到欧洲大陆。考虑到欧美实际上是自然权利、人权、国民主权、权力分立和法治等原创性宪政观念的发祥地，因而也是宪政之“源”或“本原”所在，本文于是选用了现在的标题。
　　“宪政是一个展开哲理性探究的富矿。”〔1〕因此，欧美各国研究或介绍宪政的著作和论文很多，我撰写本文的取材，主要考虑大众化、有代表性和寻找方便。
　　与宪政这个词对应的英语名词或词组不是唯一的，但一般认为与其较直接对应的名词或词组主要有两个。其中一个是constitutionalgovernment，直译为立宪政府、合宪政府，这里所说的政府是广义的，相当于中国宪法中的“国家机构”。顺便说一句，本文全文说到的“政府”，都是国家机构的意思，应理解为国家机关体系的统称。constitutionalgovernment意义上的宪政，重点强调的是一国承担公共治理职能的“硬件”，即依一定宪法原则和价值观组成的国家机构。另一个常常与宪政相对应是constitutionalism这个名词，通常直译立宪主义，它强调的重点是一国承担公共治理职能的“软件”，即国家机构所遵循的组织原则和包含的价值观。如果不考虑各自所指向的重点，仅仅只考虑内容构成，constitutionalgovernment和constitutionalism实际上是同义词。
　　不过，从我了解到的欧美近数十年来法学界的使用情况看，constitutionalism的使用频率较高，很大程度上挤占了constitutionalgovernment原有的“市场份额”。与上述表达“宪政”的两组词语近乎同义的至少还有三个词组：一是constitutionalgovernance，直译为宪法统治，二是constitutionalrepublic，直译立宪共和政体，三是constitutionalmonarchy，直译立宪君主政体。附带说明，我国学术界过去不适当夸大了立宪共和政体与立宪君主政体的区别，好像它们真有什么实质性区别，那种观念现在看来有些幼稚得可笑。实际情况是，只要掌握最高权力的统治组织能真正遵从限制权力、保障基本人权的立宪原则、坚守这样的立宪价值，constitutionalrepublic与constitutionalmonarchy就实质上是一样的，并无根本区别，在这种情况下，它们同constitutionalgovernment和constitutionalism实际上是一回事。所以，可以认为上述五组词语都是同义词。但为了把复杂的问题简单化，本文介绍国外的宪政观，只以constitutionalgovernment和constitutionalism两组词语为样本，且将它们二者同等看待。
　　让我们从不同层次、不同角度观察一下宪法和宪政的发祥地的人们所持的宪政观。
　　先看看“不列颠在线百科全书”的说法。它的相应词条写道：“宪政是由现行宪法加以规定的，它可能是一个法律工具或只是获得普遍接受的根本法所承认的一套确定的规范或原则，这些规范或原则有效地控制着政治权力的行使。宪政的实质是通过在不同国家机关或部门间分配权力来控制权力，其分配方式是，既让这些国家机关或部门之间相互控制，同时又使得他们不能不在实现国家意志方面进行合作。”〔2〕这种宪政观没有提到限制权力、让不同性质权力相互制约的目的，但在那个特定的地域和当今所处的年代，限制公权力与保障公民基本权利之间的联系属于不言而喻的常识。
　　再看看“维基百科”如何解说宪政。我在“维基百科”上查了什么是constitutionalgovernment，只见它答道：“宪政是指其权威和组织结构源于宪法的任一政府形式。它不是指政府的任何一种特殊类型，如民主的、社会主义的等等，但它确实需要包含一些明确规定的、相对而言是稳定不变的参数。”〔3〕
　　另外，“维基百科”这一在线百科全书的constitutionalism词条作者直接以曾获普利策美国历史学奖的董E。费仁巴彻教授在其《蓄奴南部的宪法与宪政》一书中给宪政下的定义作为自己对对这个概念的理解：“宪政有很多种不同的意思，在最一般的意义上说，它是一个阐释政府权威源于和受限制于根本法文本之原则的观念、态度和行为模式的复合体。”〔4〕作者在对宪政进行申论过程中还引用了另一美国宪法教授大卫费尔曼对宪政概念的表述，后者写道：“宪政是对一个深深植根于历史经验的复杂概念的描述，它要求行使国家权力的官员受高级法的限制。宪政表明希求法治，反对通过专断的司法和官吏的命令来进行统治内容为现代公法和治国理政基础的全部文献表明，宪政概念的中心元素是，在政治社会，公职人员没有自己选择想做的事情的自由，也没有按自己的方式做事的自由；他们的行为既要受最高法即宪法设定的权力范围的限制，又要受其设定的程序的限制。因此可以说，检验宪政的根本标准，是宪法之下的有限政府概念。”〔5〕他还认为，公权力受限制是宪政大拱门的拱心石，不能有效限制公权力的宪法是宪法中的赝品。〔6〕
　　在循电子路径能看到的资料中，伍德罗。威尔逊的宪政思想显得最为深刻，这里不妨多用点文字做介绍。中国人对威尔逊应该不生疏。威尔逊做过普林斯顿大学法学和政治经济学教授和校长，又是第一次世界大战时期的美国总统，毕生有极为出色的政学两栖经历。他认为，说到宪政，当然不只是指某种反映我们关于政府的理念且有特定成文或不成文宪法的政府，不应该奢望我们所谈到的现代政府都具有“宪”的特征，甚至也不能把这些国家都拥有成文宪法作为它们总的共同点。他说，“英国宪法是最著名的宪政国家宪法，在某种意义上说，英国宪法是所有宪政国家宪法之母，但英国宪法就是不成文宪法，而成文的俄罗斯宪法可能改变不了沙皇式专制权力的本质特征。”〔7〕
　　伍德罗。威尔逊给宪政下过一个简明定义：“宪政是这样一种政体，在那里，政府的权力适从于其国民的利益和个人自由之保障。”〔8〕他说，宪政是人们经常使用，但很少分析的一个概念。
　　伍德罗。威尔逊挖掘了宪政的起源。他认为，大体上说可以说，宪政兴起于1215年英格兰的兰尼米德。在当时的那个地方，英国产生了它历史上第一部宪法性法律，其拉丁文名称是MagnaCarter，英文是GreatCharter，中文通常译为《大宪章》，也有人译为《自由大宪章》。《大宪章》是当年作为臣民的英国贵族与国王斗争和妥协的产物。当时的英国国王拥有对臣民的绝对权力，行为不受法律约束，不尊重司法。1215，在备带刀剑、组织起来的贵族的强大压力下，国王被迫与这些奋起反抗的臣民进行激烈谈判，后达成妥协，签订了类似双方契约的《大宪章》，这个宪法性文件照顾到了国王的一些利益，承认国王一些特权，但同时对国王权力给予了明确限制，对臣民的一些重要基本权利提供了保障。《大宪章》可以说是人类历史上第一部限制国家最高统治者权力的范围和行使方式的法律文件，严格地说，它是一部宪法性法律。
　　按威尔逊的看法，《大宪章》之所以采用宪法性法律的形式出现，是因为当时的那些臣民发现国王约翰反复无常、专制、毫不守信，绝对不可能遵守任何确定的先例和对他的权力构成限制的任何普通协议。这些臣民认为国王是一个不尊重他们基本权利、只一心一意贯彻自己的意志的爱撒谎的主人，所以，他们才对他进行最后的清算。于是，他们强硬地把草拟出明确条款的《大宪章》文本拍在国王面前，要国王签字，让其承诺从此必须尊重和落实这份根本法。臣民这样做无异于对国王说：作为国王，请严肃承诺，这个文件就是您统治我们的行为准则，郑重地在上面签字画押，承认我们有权推举代表组成委员会监督其遵守情况，您做到这一点，我们就服从您的统治，做您的臣民；如果您拒绝，对不起，我们就是你的敌人，我们要解除对您的效忠，自由地选出愿意这样统治我们的新国王。快决定吧，我们的剑在鞘中已经不耐烦了。国王没别的出路，只好在《大宪章》上签了字。于是，《大宪章》的条款就成了此后一段时期内国王据以统治英国臣民的唯一凭据。威尔逊认为，“这就是宪政的开始”！在宪政的功能方面，威尔逊特别强调限制最高统治权以保障个人自由。〔9〕
　　好了，到该领略一下当代法学家比较学术化的宪政观的时候了。美国法学教授理查德S。凯在其《美国的宪政》一文中援引了上世纪30年代纽约出版的《社会科学百科全书》对“constitutionalism”词条的如下论说：“宪政是人们给信赖授予的一个名称，为了保持政府有序，这种信赖能让人类休憩于郑重地写在羊皮纸上的话语权力中。”〔10〕凯教授特别欣赏这个形象的宪政定义，以至于他愿意基于这个定义来阐发他对于美国宪政的全部理解。凯教授从宪法秩序和州的自由，宪法秩序与法治，以及宪法秩序、公共行为与民主三个方面对“保持政府有序”做了解说。凯教授还从作为控制器的成文规则，宪法条款的意思、文本和目的，宪法正当性能能经受持久考验，宪法规则的解释和应用这四个方面，对“郑重地写在羊皮纸上的话语”做了解说。至于对“信赖”一词，作者则是基于规则与行为、惩罚与法庭、无惩罚地自觉服从这三个方面展开论说的。〔11〕他的这篇文字虽注重“话语权力”，但并未专门对话语权力做申论，这或许是因为宪法分配法权、保障基本权利、以及在公权力机构内纵横向配置权力的内容太过于常识化，所以才做这种处理。从作者申论其所欣赏的宪政论论说文章所使用的这十多个关键词中，我们不难体会其心目中宪政的宪政理念内涵。
　　或许，哥伦比亚大学法学教授路易士。亨金对宪政内容的论述更全面、更有代表性。他写道：“宪政通常有一部成文宪法与之相匹配，然而，并不是每一部宪法都包含宪政的各项原则，都能服务于宪政的目标。一部宪法会在总体上为治理和政府描绘出一幅蓝图，但这幅蓝图拟定的制度或许并不能满足宪政的要求。”接着，他按自己的理解概括出宪政应该满足的七项要求：
　　1。“当代宪政建立在国民主权基础上。‘人民’是‘主权’之所在；人民的意志是政府权威的来源与政府合法性的基础。”
　　2。“符合宪政要求的宪法是规范性的，它不仅是法律，而且是最高的法律。政府必须遵守宪法的规定，必须遵守宪法课予它的限制。”
　　3。“随国民主权而来的与之相联系的理念，即依法律进行治理，按民主原则治理。因此，宪政要求确保政治民主和代议政府。”
　　4。“国民主权和民主治理依赖下列原则之落实：权力受限制的政府；权力分立或其它形式的制约平衡；武装力量的文官控制；依法律管理警察，将警察置于司法控制之下；司法独立。”
　　5。“宪政要求政府尊重和确保个人权利，这些个人权利大体说来就是《世界人权宣言》承认的那些权利。”
　　6。“宪法的统治包括形成有以下内容的制度体系：监督和确保尊重宪法架构，监督和确保尊重对政府的限制，监督和确保尊重个人权利。”
　　7。“今天，宪政也意指尊重‘自决’，即尊重“各民族人民”（peoples）选择、改变或终止其政治联盟的权利。”〔12〕
　　或许，有读者会认为亨金教授把宪政搞得太复杂，那好，我找到了乔治城大学两个法学教授写的美国大学比较宪法教材，其中对宪政的理解特别简明。其原文是：“宪法通常是与宪政观念相联系的，而所谓宪政就是：法治既适用于民众，也适用与政府官员；司法独立；保障基本人权。”〔13〕
　　我想，以上观念综合在一起，已能够大体反映宪政起源地人民的宪政观。那里的宪政观可能有一些目前还不适合中国具体情况的内容，但就整体而言，它无疑属于整个人类政治法律文化的优秀成果。至于宪政在中国一百多年来的命运，容我下次细说。
　　（本文刊登于2012年5月22日《东方早报》，发表时注释从略，此为完整版。）
　　注释：
　　〔1〕Constitutionalism：PhilosophicalFoundations，editedbyLarryAlexander，CambridgeUniversityPress，1998，introduction，
　　P。1。
　　〔2〕http：www。britannica。comEBcheckedtopic467746politicalsystem36727Constitutionalgovernmentref1074
　　〔3〕http：wiki。answers。comQWhatisthedefinitionofconstitutionalgovernment
　　〔4〕DonE。Fehrenbacher，ConstitutionsandConstitutionalismintheSlaveholdingSouth，UniversityofGeorgiaPress，1989，p。1。
　　〔5〕PhilipP。Wiener，ed。，“DictionaryoftheHistoryofIdeas：StudiesofSelectedPivotalIdeas”，（DavidFellman，“Constitutionalism”），vol1，p。485，49192（197374）。
　　〔6〕http：en。wikipedia。orgwikiConstitutionalism
　　〔7〕WoodrowWilson，WhatisConstitutionalGovernment？
　　http：teachingamericanhistory。orglibraryindex。asp？document799。
　　〔8〕Ibid。
　　〔9〕Ibid。
　　〔10〕Constitutionalism：PhilosophicalFoundations（Richards。Kay，“AmericanConstitutionalism），editedbyLarryAlexander，CambridgeUniversityPress，1998，introduction，P。16。
　　〔11〕Ibid，PP。1763。
　　〔12〕NormanDosen，MichelRosenfeldandothers，ComparativeCconstitutionalism：CasesandMaterials（LouisHenkin，aNewBirthofConstitutionalism），WESTGROUP，2003，PP。1112。
　　〔13〕VickiC。JacksonandMarkTushnet，ComparativeConstitutionalLaw，FoundationPress，2006，P。243。