刘练军：法官无权积德

　　2012年1月，吴英案二审裁定驳回上诉、维持对被告人吴英的死刑判决。此裁定甫一宣布就掀起了吴英案社会舆论一边倒的第二波高潮（2009年的一审乃第一波）。毫无疑问，如果舆论真的可以审判，那吴英现在不是在继续集资，就是走在继续集资的路上。但法治国家禁止舆论审判，所以吴英不但不可能继续集资，而且只能呆在看守所等待最高法院的死刑复核。
　　吴英案一边倒的巨大民意舆论其来有自，与大多数法律人和其他教育背景的公共知识分子的鼎力推动息息相关。没有这些人的有意识的合力参与，吴英是生是死不可能如此扣人心弦。
　　但依愚见，一些法律人尤其是无法学训练的公共知识分子对吴英案的诸多评判意见混淆了法律与道德的界限、违背了法治的基本原则，值得吾人警惕，文化学者易中天的“法官积德论”堪称其典型代表。
　　针对吴英案的死刑判决，易中天在其新浪博客上公开呼吁刀下留人，他说：“我不懂金融，也不懂法律，对吴英案更知之甚少。但我知道两点：一，经济犯罪不判死刑，已经成为基本的刑事司法原则；二，本案事实部分不清请最高院的法官大人刀下留人，最好能够重审！”他认为，法官“大人勾决的朱笔只要现在停住，就是为法治积德，也是为自己积德”。
　　不懂法律又为什么要说“经济犯罪不判死刑，已经成为基本的刑事司法原则”这种既于法无据又与事实不符之主观臆断？我国刑法第199条不是明文规定集资诈骗罪“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑”么？在厦门远华走私案中，王金挺、黄山鹰、庄铭田等人不就因走私这种经济犯罪被判死刑了么？被告人唐亚南不正是像吴英一样因犯有集资诈骗罪在2008年被安徽亳州中院判处死刑了么？
　　既然“对吴英案更知之甚少”，那又凭什么提出“本案事实部分不清”这种没有调查就发言的主观猜想呢？从案卷上看，吴英案事实并不复杂，案情事实基本上比较清楚，在审判过程中争议的重点不是事实部分，而是法律适用部分。
　　在刑法第176条（非法吸收公众存款罪）与刑法第192条（集资诈骗罪）及第199条（集资诈骗罪的加重处罚条款）之间，到底适用哪条来判决才是此案之关键。如果以第176条治罪那结果就没有震憾性，因为最高也只判处十年徒刑；但如果适用第199条那结果就完全不一样，它意味着吴英面临死刑的致命判决。而在第176条、第192条和第199条之间何去何从，这属于法官的职权及自由裁量范围。不管法官最后的选择如何，我们都只能保持理性克制、服从并尊重。
　　其实，在法官的裁判过程中，所有人都有合法正当的途径去向法官表达自己的意见以影响法官、以拯救吴英。众所周知，在沈阳刘涌案中，十余位刑法专家向法院出具了旨在把刘涌从死刑边缘拉回来的《专家意见论证书》。吴英被逮捕是在2007年3月，一审判决在2009年12月，时隔两年又8个月。吴英上诉是在2010年1月，二审判决在2012年1月，时隔整整两年。在这两个阶段共计4年8个月的时间里，金融专家、刑法学者及其他公共知识分子哪里去了？为什么就不见他们向法庭提供论证意见书以引导或影响法官的法律适用？难道就因为负债累累的吴英没钱而黑社会老大刘涌金山银山？
　　既然判决前泰然处之，浪费了合法正当地说服法官的有利时机，那判决之后又有何道理对判决结果竭尽指手画脚之能事，对法官大谈刀下留人、为法治积德呢？这前后两重天的巨大反差能叫人不怀疑其“醉翁之意不在酒”么？当然，更关键的不是动机问题，而是法官无权积德这一基本的法治原理问题。
　　法官回避制度，决定了裁判法官与吴英及其他涉案人员之间不存在任何的爱恨情仇。法官作为普通人或许像我们一样对刚刚三十出头的女青年判处死刑充满恻隐之心，但在法庭上以法官的身份判决本案时，他首先想到的不应是内心的道德法则，而只能是法律规定。当法律与道德相冲突时，法官的角色只能是守护法律。社会公众完全可以考虑案件的道德处境而宽恕被告，但法官恰恰不能这样做。他必须忠实地依据法律的规定判处被告某种法定刑罚。纵然离开法庭之后法官毅然以一介平民的身份去请求国家元首赦免被告，但在法庭上他还是必须亲手处以被告法律所规定的刑罚。
　　司法判决背叛道德法则其最主要的原因往往不在于司法本身，而在于立法。立法和道德不可分离，任何良好的法律都内涵着大众所认可和信仰的道德法则，而背离公众的道德信条则是所有恶法的共同特征。但对于法官而言，法律和道德只能彼此独立。在司法裁判过程中法官必须严守既定的或良或恶的法律而无权以某种道德戒律来判决案件，否则，法官迟早有一天会以道德的名义抛弃法律。而道德取代法律成为裁判案件的基本准则之时，必将是民主法治沦陷和伪道德肆虐泛滥之日。舍弃法律的“文革”恶梦可谓是不远之殷鉴。
　　立法与司法之间的关系犹如上梁与下梁。俗话说，上梁不正下梁歪。当立法不正即所立之法为恶法，那司法必然不正即判决结果一定是荒谬的或显然与大众伦理道德观念相冲突。吴英案就是立法不正司法歪的典型。
　　谈到吴英案有哪个不对我国现行的非法集资刑法规制立法满腹异议呢？茅于轼先生不就公开指出非法集资这个罪名不成立么？是的，环诸全球，用刑法规制民间金融的国家并不多见，而坚持市场经济制度之国家用严厉至死刑的刑罚来遏制民间金融开花结果的更是绝无仅有。在其他国家，对于民间金融秩序多以“侵权法”、“合同法”等民事法律来规制，用刑法来规制的属于鲜见之少数。但我国刑法却用“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”、“擅自发行股票或者公司、企业债券罪”等数个罪名来规制，这不能不说是现代市场经济法律制度中的另例和异数。既然是另例和异数，那当然就难免与普世性的道德法则磕磕碰碰甚至格格不入。而在这种没有宽容到给大众道德理念一席之地的上梁恶法之下，身为下梁的司法当然只能处于“陷于不义”的被动之境。
　　在成熟的宪政国家，面对丧失道德伦理要求的恶法法官不会手足无措，而有可能使出宪法审查的杀手锏，宣告此等恶法因违反宪法所保护的公共道德法则而无效。但不幸的是，我们的民主宪政尚处于襁褓之中，法官解释宪法始终“名不正言不顺”，宪法始终游离于法庭之外。所以，面对诸如刑法第199条这种恶法，法官惟能喟然长叹宪法审查这种除恶存良之武器我国法官又何尝不想呢恶法亦法。
　　既然如此，那我们又有什么理由对法官求全责备、批判挞伐呢？相反，我们不但不应一味地指责法官，还应该坚决地维护和尊重法官这种看上去不可思议的判决。因为这不是法官的错，这种视生命如草芥的判决系作为上梁的立法不正所致，而非身为下梁的司法自身执法不严或违法不究违反宪法不予追究。是故，直面吴英的悲剧，请求法官刀下留人、呼吁法官积德，在时间上错了理应在判决作出之前以书面形式有理有据地这么吁请，在对象上亦错了应该向国家主席呼吁特赦或进立法机关去提议废止这种排斥人权和人道的恶法。
　　不管吴英的法庭命运如何，我们都应理性地看待、冷静地接受，而不是相反地戴着有色眼镜去质疑法官，或试图用道德话语去说服法官改判。法官的职责是守护法律尊严而非捍卫道德价值。无论如何法官都无权在司法裁判中塞进其个人或他人的道德私货，更遑论为了所谓的积德而舍弃法律。民众对司法裁判的服从程度决定了司法权威之高下，司法权威之高下则决定了一个国家的法治状况。为了实现法治之梦，为了不让明天的你我成为下一个吴英，就应该从维护法官权威和服从司法裁判做起，惟有民众由衷服从和尊重的司法才能托起法治的明天。
　　公共知识分子所推动的社会舆论，即便成功地解救了今天的吴英，那它也不可能同样地挽救明天、后天的吴英。吴英的悲剧与其说是司法问题毋宁说是立法问题。我们应该用舆论和选票来重构我国现行的充满特权和歧视的金融规制立法体系。酿成吴英悲剧的是人民大会堂而不是法庭，要避免吴英式悲剧在我国的重演，我们要走向的不是法庭而是人民大会堂，我们要呼喊的对象不是法官而是身为立法者的人大代表，是他们而不是法官制定了与人权为敌、跟自由有仇的刑法第199条。
　　“谁在这里和那里听到了公共舆论而不懂得去藐视它，这种人决做不出伟大的事业来。”人类历史上最伟大的事业当属告别人治、实现法治。为了法治，我们应该自觉地远离所有不信任司法裁判的公共舆论。一切不尊重司法的公共舆论都是理性匮乏、理智浅薄的廉价煽情，它只会导致充斥着傲慢与偏见的舆论审判。而一个盛行舆论审判的民族是不配亦不可能真正走向法治的。
　　《凤凰周刊》2012年第8期，发表时编辑有所修订，这里是原稿