江平：最大的问题是缺乏法治理念

　　编者按中国政法大学前校长、82岁高龄的江平教授，被称为是中国民法的“教父”、“法学界的良心”。
　　作为时代的智者，江平不但亲身参与了构建中国市场经济“游戏”规则的立法进程，还始终以呐喊者的姿态，宣扬自由、民主、法治的精神和思想。
　　在全国两会前，围绕中国法治进程与各相关领域存在的问题，江平在北京南四环的公寓中接受了《中国经营报》记者的专访。
　　仅有制度是不够的
　　要实现真正的法治，重要的是有法律理念。
　　《中国经营报》：2011年两会期间，全国人大常委会委员长吴邦国受全国人大常委会委托向大会报告工作时指出，到2010年年底，党的十五大提出建设中国特色社会主义法律体系的立法工作目标如期完成。
　　中国特色社会主义法律体系的形成，标志着中国的法治建设进入到了一个新的阶段。你亲历了改革开放以来的立法进程，能否评价一下这三十余年来中国法治建设的经验教训？
　　江平：我们法律人讲的法治是“治理”的治而不是制度的“制”，过去谈到更多的法治其实是制度的制。
　　我认为，法治可以分为三个层面，最低的是制度层面，第二层面是方法，第三个层面，是认识到法治是一种理念。
　　目前，从制度层面来看中国的法律，中国在改革开放三十多年的过程中，经过大规模的立法，可以说法律体系相对完善了。以前，无法可依的问题已经改变，这一点是好的。
　　但是，有法律制度并不等于有很好的法律理念。要实现真正的法治，重要的是有法律理念。光有制度，缺乏理念是不行的。就像有宪法不等于有宪政一样。这可能是我们现在面临最大的问题了。
　　因为制度有好有坏，有的制度制定时是好的，可是随着时间的推移、环境的改变，可能就会过时了，需要修改了。
　　市场与法治应协调
　　在我们的市场自由法治里面，国家干预还是很多的。
　　《中国经营报》：经过改革开放三十余年，特别是加入世贸组织十年以来，中国的经济飞速发展，中国成为全球第二大经济体，但是也产生了一些问题，你如何看待当前中国市场经济中的市场与法治的关系？
　　江平：我们一直在谈市场和法治的关系，我认为这其中包含了两个方面：一个是市场自由的法治，一个是市场秩序的法治。
　　自由与秩序，这两个方面从法律来看，性质是不一样的。如果讲的是自由的法治，国家应该是尽量少干预，给予市场主体以自由，让市场自己来解决问题，就像我们的行政许可法里面的精神，能够由当事人自己解决的问题，尽量由当事人自己解决，当事人自己不能解决的由社会来解决，只有当事人自己和社会都没有能力解决时，国家政府才来干预解决。
　　这体现了大社会小政府的思想，即尽量由社会自己来解决问题。
　　但是这个理想，我们始终没有很好的实现。也就是，在我们的市场自由法治里面，国家干预还是很多的。
　　有些人始终认为政府办的才可靠，企业还是国企好、信用高，私营企业信用差，是骗人的，这种观念造成了很大的问题。在很多事情上都盲目的依赖政府，希望政府大包大揽解决所有问题。
　　当年制定《产品质量法》时便遇到这个问题。在美国也有类似的法律，但是人家叫产品责任法，没有产品质量法。他们的立法理念是，不强调在产品生产过程中如何去监督，除了药品、食品等涉及到人身健康的特殊产品外，其他的产品质量政府是不管的。
　　但是如果企业生产的产品出现了质量问题，给消费者带来了损害，会面临诉讼，甚至集体诉讼，以及高昂的赔偿。他们强调的是，你要为自己生产的不合乎规格的产品负责，所以他们没有一个庞大的机构去执法监督企业如何生产。
　　而我们则强调行政管理，一旦出现比如假酒等产品质量问题，政府机关就要忙着去执法，但是不重视维护消费者的维权诉讼。
　　《中国经营报》：为什么国家的行政干预会如此之多呢？
　　江平：这里面有个利害关系，市场的资源分配，市场的准入资格关系着政府的利益。比如，土地资源的分配，矿藏资源的分配等等这些资源的分配都由政府的权力控制着，政府的权力越大，政府的利益也就越大。
　　而另一方面，市场秩序的法律，它的精神是不一样的。因为秩序是强制性的，不是自由的。法治强调开放、任意，由当事人自己来解决问题。而秩序的问题不是由当事人自己来解决的。市场秩序需要国家政府动用权力，以严格的禁止性的行为，管理性的行为来解决。
　　可是这方面，在相当长的时间里，我们做的并不好，而且管理的方式也有问题。比如西方国家环境保护搞的比较好，可是他们也没过多地动用政府的力量来管，可见问题的关键是动员什么力量来解决环境问题。
　　西方国家是在动用社会力量来解决环境问题，比如绿色环境保护组织等很多社会公益组织发挥了巨大作用，像阻拦日本捕鲸船的就是民间环保组织，也没有见到哪国政府出面干预。
　　可是，我们是不敢发动民间力量的，因为怕威胁到社会稳定，就严格限制社会组织的设立。
　　民众的法治观念与政府有关
　　我认为如果吴英案判死刑是量刑太重了。
　　《中国经营报》：现在有人持这样一种观点：中国的法治进程缓慢是因为中国民众的法治观念薄弱，你怎么看这个问题？你如何看待民众的法治素养？
　　江平：往往民众的法治观念是与政府的法治观念相辅相成的，如果政府的法治理念薄弱，不依法办事，民众的法治观念也会相应的低下。
　　民众法治观念不强有两个表现：一个是过分依赖政府的保护，比如消费者权益保护法，我们的消费者协会其实是国家工商管理局下属的机构，没有民间的组织来进行自我维权。
　　另一方面是民粹主义思想仍然泛滥，所谓民粹主义就是以一种单纯的人民的意志为标准，凡是我选的我就赞成，凡是我不选的，我就反对。这种观念在文革时是相当严重的。
　　这些都是反法治理念的表现。但法治的观念就是按规则依法办事，从这一点来看，台湾地区的政治已经慢慢成熟起来了，从早期的街头政治走向了真正的议会政治。
　　比如，今年台湾大选后，虽然有人对于选举结果提出了质疑，但是无论是民进党还是蔡英文都尊重了选举结果。
　　其实讲法律就是在讲程序和规则。只要是按程序规则来进行，即使结果不令我满意，我也要尊重，不能因为结果不让你满意，你就无视程序规则，这不是一种理性的态度。
　　《中国经营报》：最近，浙江的“吴英非法集资案”引起了各界的广泛关注，在法学界内部也引起了极大争议，你是如何看待此案的？
　　江平：现行的法律规定了非法集资罪，在法律没有修改前，如果吴英真的触犯了法律就应该依法受到惩罚。但是这条法律是否应该修改是另外一个问题。
　　民间借贷和非法集资的界限很模糊，而政府对此问题一直采取严厉打击的态度，过去涉及非法集资的案件是会判处死刑的，比如邓斌案等。
　　这反映出政府在此问题上承担了过多的责任，一个老百姓他自己去借钱集资，他还不上，政府来处理此问题。从法理看，这不是政府该管的事情，谁欠债谁还钱嘛。可是实际上，往往不是如此，由于集资数额巨大，涉及人数众多，一旦处理不当，波动很大，会威胁到社会稳定，政府要出面解决。
　　这就像我们早期的证券市场，那时老百姓买股票赔了找政府，现在大家意识到股市有风险，责任自负。这和我们的市场经济理念不成熟有关。
　　一方面我认为要尊重规则，遵守现行法律，但同时，我认为如果吴英案判死刑是量刑太重了。
　　“布道者”江平
　　北京南四环一座普通的居民楼内，江平先生居于此已十余年。此地不但远离市中心繁华所在，也远离他供职一生的中国政法大学。虽置身偏僻之地，他却“地远心不偏”。
　　作为一位参与中国市场经济制度设计，为中国法治建设呕心沥血的学者，82岁高龄的江平，被誉为“法律界的良心”、“我们时代的法学导师”。
　　这位耄耋老人高举独立和批判的旗帜，无论身处何地，仍关注着中国改革以及法治进程的每一步，并为此不断呐喊和呼吁。
　　苦难的历程
　　1956年，26岁的江平从莫斯科大学法律系毕业回国。当时国内法学人才奇缺，受过系统法学训练，又精通外语的江平成为稀缺资源。北京政法学院（中国政法大学的前身）钱端升校长称他为“政法二才子之一”。
　　而正当意气风发的江平准备大展宏图之时，1957年的春天，一场整风运动席卷全国。只因响应组织的整风号召坦陈了己见，江平被划入“右派”的另册。
　　由此，戴着桂冠回国的江平，一下子由天堂跌入了地狱，此后，厄运不断。
　　刚刚从苏联回国结婚不满一个月的妻子，迫于政治压力与他分手。
　　时隔不久，江平被下放到北京西山劳动。在抬钢管过铁路时，江平被卷到了火车下，他幸运地活了下来，却永远失去了一条腿。
　　一年之内，江平连遭三次横祸，从1957年到1979年，江平经历了一生中最苦闷的22年。
　　诗以言志，身处逆境的江平常用诗词宣泄胸中的愤懑。“千语万言满胸臆，欲诉欲泣无从。长吁三声问天公：为何射日手，不许弯大弓。”这首诗成为了他当时心态最鲜明的写照。但强者之所以为强者，就是因为即使身处极端的逆境，他内心深处的希望之火也从未熄灭。
　　虽然被剥夺了学术研究的权利，但他还是坚持把从苏联带回来的各种法学著作保留了10年。
　　即使“文化大革命”开始后，在那个禁书、烧书的疯狂年代，他忍痛向废品收购站贱卖了自己所有的典籍，但仍然把一本俄文版的《资产阶级国家民商法》珍藏了起来，又保存了12年。
　　法学家季卫东认为，江平如此执著的行为背后存在着更加执著的理念相信法治终究要战胜人治，相信全能国家不可能取代市民社会。
　　中国“民法教父”
　　1978年，已经进入生命秋季的江平，意外的迎来了事业上的春天。
　　当年，北京政法学院决定复校，一纸为他“彻底平反”的通知使江平回到了阔别22年之久的讲坛上。
　　重返讲坛，江平率先在国内开设了介绍西方国家民法的两门课程罗马法和西方国家民商法，成为开放后的中国课堂上私权理念最早的启蒙者和传播者。
　　当时，在法学界乃至社会上，罗马法都是一个陌生的名词。20世纪80年代初，有人问江平在讲什么课，他说正在讲罗马法。对方竟然听成是“骡马法”，惊奇地问：“你们骡马都有法律管啊？”
　　一位后来成为学者的江平的学生说，西方私法就是透过这两个窗户最早进入了中国学者和学生的心灵，人格尊严、权利神圣这样的概念从那个时候开始植入中国法学界。
　　但是，江平并未止步于书斋讲堂，他积极的参与立法工作，把法学理念从课堂植入了庙堂。
　　1985年作为民法四杰之一的江平参与起草了民法通则，《民法通则》被誉为中国版的“人权宣言”。摒弃了“私人利益服从国家利益”等传统原则，确立了现代民法的四个核心理念；主体地位平等、过错责任契约自由原则。以平等、自愿、等价有偿、公平、诚实信用等理念取而代之。
　　江平认为，《民法通则》在新中国的立法史上第一次恢复了它“私法”的性质，肯定了中国的老百姓应该享有哪些私权。
　　1988年，江平被任命为中国政法大学校长，同年，他成为全国人大常委会委员，在最高立法机关中扮演举足轻重的角色。
　　江平在人大常委会任职期间，是构建中国市场经济法律体系最重要的时期，同时也是新旧体制转型带来的观念冲突最为激烈的时期。
　　他参与制定了《行政诉讼法》、《民事诉讼法》、《合同法》、《公司法》、《物权法》等多部重要法律的起草。这些法律都与公民的私权密切相关。
　　1989年，颁布实施的《行政诉讼法》被西方法学界认为是标志着中国现代法治的开端，从此，法律不再只是政府手中的工具，政府也要依法行事，否则就要成为被告。
　　江平曾留学苏联，接受的是社会主义义法学教育，为何一生推重作为私法滥觞的罗马法？为公民私权立法保护奔走？
　　江平在一次公开演讲中揭开了这个谜团，他认为，几千年的封建社会传统，使得中国对私权历来不重视。而他所理解的私权，就是私人企业、私人财产和私人权利。
　　过去也是只讲公权，只讲刑法，但是保护私权的民法无人过问，所以在中国提倡私权保护，是刻不容缓的责任。
　　从1986年的《民法通则》到2007年的《物权法》，在中国法制史上的“大立法时代”，江平始终扮演着法治“布道者”的角色，宣扬平等、自由、公平、公正等市场经济法律的基本观念。
　　为此，有人称他为中国“民法教父”。对此，江平却颇为自谦，他自认为法学经典读得不够多，严格说来自己不能算专业意义上的知识分子。
　　呐喊者
　　1993年，江平卸任一切公职，但他并未选择颐养天年。作为一个公共知识分子，每逢重大公共事件他总会在第一时间发出声音，
　　直接或间接推进了中国法治化进程。
　　邓小平南巡讲话之后，虽然中央已经确立建立市场经济体制，但计划经济的历史阴影仍未褪尽，关于市场经济度究竟为何物的思索还在混沌之中。
　　1993年《中国法学》杂志第1期上，江平一篇题为《完善市场经济法律制度的思考》的文章引发热议。
　　他在文中提醒人们，事关中国市场经济法律制度的一些重大观念还未能突破，包括人治和法治的问题、法律的稳定性和灵活性的问题等等。虽时隔20年，但是此文对于中国市场经济法律制度仍具有指导意义。
　　2003年3月20日，在广东打工的湖北大学生孙志刚在收容站遭毒打致死，此事引起了社会对收容制度的关注。江平激烈地抨击了收容遣送制度。他认为，对法律变革的推动，每个人都不能置身事外。
　　此后，在一系列由拆迁、征地引发的社会事件中，江平为处于弱势一方呼吁，坚决反对以“公共利益”名义侵占、掠夺私人财产。
　　2009年，一场突发的脑溢血险些让死神夺取江平的生命。大病初愈，他拖着病体，以更高频率现身说法，参与公共法律事件的讨论。
　　然而，江平在为私权呐喊的同时，却并未把把私权绝对化。他保持了学者应有的理智和冷静，一直坚守“只向真理低头”，既不谀上，也不媚下。不媚权，也不讨好舆论。
　　在接受《中国经营报》记者采访时，他更表示，要防范民粹主义思想泛滥。
　　2007年，在重庆最牛钉子户事件中，他认为，私权并非绝对保护有时需要让位于公共利益。此言一出，非议之声四起。
　　2008年，江平在一次讲座中对“杨佳袭警案”发表观点说，公民有遵守法律判决的义务，哪怕是对不公平的判决。
　　现场一位听众甚至对他说：“您在杨佳案件上的观点我不同意。假如我手里有一个鸡蛋，我一定会向您扔过去。”
　　对此，江平认为，作为知识分子，思考、发表意见，固然不能屈从于权力，在一定程度上，也不能讨好甚至屈从于舆论。
　　回顾走出逆境以后的时期，江平说他就干了三件事：教书、立法、讲座。但是学者认为，作为时代的智者，江平对中国法学甚至中国社会最大的贡献是，他始终以呐喊者的姿态，宣扬独立、自由、民主的精神和思想。
　　无独有偶，江平的两本书都用了“呐喊”为名字，一本书是《我所能做的是呐喊》，另一本书是《私权的呐喊》。
　　为什么选择了“呐喊”这个词？江平说，一方面是受了鲁迅的启发；另外一方面，是他觉得外面的环境越来越恶劣了。在情况比较恶劣的情况下，就有必要“呐喊”。
　　60年前，那个在燕京大学满怀“舆论报国”理想的热血青年，在经历“沉浮与枯荣”之后，已入耄耋之年，但仍不懈地为私权呐喊，仍然关注中国法治的进程。
　　文中部分内容来源于江平口述体自传《沉浮与枯荣八十自述》
　　来源：中国经营报