周溯：对构建我国案例指导制度的多维思考

　　当前，中国特色的社会主义法律体系已经形成，如何建立一套既能保持制定法优良传统，又能借鉴判例法有益做法的案例指导制度，需要研究的问题很多。
　　我国案例指导制度的定位和效力
　　如何确定指导性案例的定位和效力，既是构建案例指导制度的核心内容，也是指导性案例能否真正发挥作用的根本所在。
　　首先，我国的案例指导制度在定位上属于一种法律适用机制。我国实行的是案例指导制度，而不叫“判例指导制度”、“判例法”或“先例制度”等。这实际上不是一个简单的提法问题，而是涉及到对判例法本质的认识和对我国司法制度深刻的理解和判断问题。我国作为成文法国家，不可能将指导性案例作为法律渊源，只能是在中国现有的司法体制下，借鉴英美判例法的一些具体做法，通过对指导性案例的遵循，使相同或大体相同的案件获得类似处理，以统一法律适用，规范法官自由裁量权，实现公平正义。其实质上是一种法律适用活动，而不是法官造法。
　　其次，我国的案例指导制度在功能上是对法律和司法解释的有益补充。指导性案例直接源自丰富的司法实践，明确、具体、灵活，富有针对性和操作性，一方面有助于借鉴者更为准确地理解和适用法律，另一方面也为法律和司法解释的完善奠定了坚实的实证基础，是对法律和司法解释的有益补充。
　　再次，我国的案例指导制度在效力上是一种具有事实拘束力的司法制度。根据《关于案例指导工作的规定》的明确要求，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照，从而通过规范性文件的形式赋予了指导性案例一定的效力，理应成为各级人民法院审理类似案件的示范和参照。当然，指导性案例的效力是一种事实上的拘束力，不是法律约束力，法官在处理与指导性案例相类似案件时，不能将指导性案例直接作为判决依据来援引，但应当参照指导性案例所运用的裁判方法、裁判规则和法律思维。如明显违背并造成裁判不公的，将可能成为当事人上诉、抗辩或上级法院改判、发回重审的理由。
　　指导性案例在司法实践中的适用
　　如何将指导性案例运用到司法实践中，是一个相当复杂而又充满智慧的技术过程，是构建并实施案例指导制度的关键之处。
　　一、需要适用指导性案例的情况。作为成文法国家，我国的法律渊源主要是各种法律、法规，故法官在审判案件中应首先查找现行法律规定。只有当现行法律没有明文规定、规定不明确或者存在漏洞，法官又不能拒绝裁判时，才需要适用指导性案例。这主要包括以下两种情形：一是拟判的民商事案件和行政案件没有明确法律依据或法律存在漏洞；二是法律虽有规定，但比较原则，容易产生歧义。当出现以上两种情形时，指导性案例就应当作为法官裁决案件的重要参照依据。
　　二、识别可适用的指导性案例。指导性案例的适用必须解决识别问题，即首先要对待决案件事实部分和争议性质进行分析和界定，这是确定待援用案例范围的基础。其次，要确定待援引的案例。在英美法系国家，判例的识别援引取决于系争案件与指导性案例之间“类似性”程度的判断。我国在这个问题上可借鉴英美法系国家的做法，即法官必须将待决案件法律事实与指导性案例法律事实进行仔细比对，看二者是否属于“相同案件”，是否具有相似性，并正确判断指导性案例在新情况下的适用性。在此，有必要明确“相同案件”的标准问题。实践中当然不会有完全相同的两起案件，此案与彼案在细节上总会存有差异，但就司法裁判而言，“相同案件”主要是指同类案件，即此案与彼案在法律本质属性上的相同，换言之是指决定法律关系的构成要件相同，是“必要事实”、“基本事实”的相同，而非具体细节的完全一致。
　　三、指导性案例的援引。在确定了参照的指导性案例后，接下来的一个问题是：指导性案例能否作为先例而直接被援引，对此需要具体研究。由于指导性案例在我国不具有法律效力，不可能作为裁判的直接法律依据，也不能作为“裁判依据”来援引。但考虑到指导性案例是最高人民法院经过严格程序发布的，体现出较高的权威性，具有一定的拘束力，因此可以把指导性案例的裁判规则作为待决案件的判决理由来引用。否则案例指导制度就会形同虚设，发挥不出应有作用。
　　完善适用案例指导制度的配套机制
　　指导性案例的适用有其严格的前提条件和制度空间，结合我国实际，为了使指导性案例在司法实践中得到充分运用，应当着力完善适用案例指导制度的有关配套机制。
　　第一，大力提高法官队伍素质。正确适用指导性案例，首要之举在于培养一批具备较强逻辑思维能力，能够正确理解与运用指导性案例所包含的原理与规则的高素质法官。对此，必须进一步加强对法官的教育和培训，提高他们的业务素质和法学理论水平，提高他们运用法律基本原理和基本精神来解决现实中各种复杂问题的能力。尤其要重视对指导性案例的学习培训，努力使广大法官准确理解指导性案例所蕴含的法律精神，熟练掌握指导性案例所运用的裁判规则，公正高效地审理案件。
　　第二，完善指导性案例的公布与清理机制。实行案例指导制度，就是要把那些具有独特价值的案例发掘出来、推广出去，充分发挥这些案例独特的启示、指引、示范和规范功能。为此，建议最高人民法院坚持少而精、宁缺勿滥的标准确定指导性案例，并及时予以发布，具体可借鉴发布司法解释的做法，以法例的形式按年编号。此外，随着社会的发展和立法的进步，一些指导性案例确立的裁判原则可能会被新的法律和司法解释所吸纳，甚至会出现相互抵触的情形。对此，最高人民法院可按照相应的程序予以清理和废止。
　　第三，完善案例指导的监督与奖惩机制。一是完善监督机制。指导性案例要得到一体遵守，并被准确适用，必须以强化监督为保障。二是完善激励机制。将指导性案例编报和运用情况纳入对下级法院的年度考核，视情况给予必要的表彰和奖励，以充分调动各级法院和广大法官编写和运用指导性案例的积极性。三是完善惩罚机制。将背离指导性案例原则和精神导致同案不同判或导致裁判存在差错等情形纳入岗位目标管理及执法过错责任追究范围，切实增强指导性案例的执行力。
　　周溯，安徽省高级人民法院院长、党组书记，国家二级大法官。