夏楠：吴英案是一场庞氏骗局吗？

　　吴英案是一场庞氏骗局吗？
　　庞氏（Ponzi）骗局始于上世纪20年代的美国。其时“一战”刚刚结束，世界金融体系混乱，意裔投机商庞氏虚构了一个投资项目，声称购入一种德国邮政券并在美国卖出，可以通过汇率价差获得40以上的高额利润。实际上，庞氏未能从这一项目中获得收益，他只是不断以新加入的投资支付前期投资者的红利。这一骗局约一年后破产，4万余名市民成为受害者。
　　其后的一个世纪里，庞氏骗局衍生成一种最流行的金融诈骗方式。在中国，自1993年沈太福非法集资案浮出水面后，诸如此类的集资诈骗案屡见不鲜。
　　在近年来通胀加剧、热钱涌动的市场背景下，如何界定吴英行为的合法与非法，是否属于集资诈骗，民间借贷与非法集资的分水岭究竟在何处，关系到规模以千亿计的民间资本的合法性，牵一发而动全身。
　　在认为吴英构成诈骗的言论中，一名经济学家撰文称，吴英承诺不切实际的回报率，隐瞒实际亏损，又一再以真金白银返还放贷人，使人深深误信其赢利能力。”
　　无论是经济理论还是法律规则，必须落实在具体案情中。本案中，上述经济学家的说法混淆了投资与借款的区别。在吴英和她的11名债权人之间，成立的是借贷（债权）关系而非投资（股权）关系，此二者的法律性质完全不同。
　　其最重要的区别是前者可以实物资产设定抵押而后者不能。因此，投资者可能赔到血本无归，债权人却可以通过抵押物弥补损失。在投资关系中，投资人需要共担经营亏损的风险；而在借贷关系中，无论债务人财务状况如何，都有责任偿还借款。将欠债还钱的义务指为谎报亏损的欺诈，实在是莫须有的欲加之罪。
　　另一种认为吴英诈骗的理由是，吴英利用了后来者的借款支付了前期借款的高额利息。可以看到，典型的庞氏骗局中都使用了这种“拆东墙补西墙”的资本运作方式；但从逻辑上决不能倒推出，使用了这种资本运作方式的都属于骗局。事实上，拆东墙补西墙是大多数金融工具的特性，最典型者莫过于吸储放贷的商业银行。
　　1993年，中国人民银行曾发出一份《关于北京长城机电产业集团公司及其子公司乱集资问题的通报》。这份通报指出，长城公司的问题在于“实际上是变相发行债券，且发行额大大超过其自有资产净值，担保形同虚设，所筹集资金用途不明，投资风险大，投资者利益难以保障”。
　　这份近20年前发出的通报揭示出，一场骗局之所以为骗局，并不取决于资金的周转运作形式，而取决于项目或资产的真实价值。
　　真正的骗子往往大肆宣传项目的神秘背景和不可复制性，以虚假的项目包装掩盖其后的资本运作。这些骗局的项目或资产本身根本一文不值。在骗局被揭破后，投资者或债权人无法通过申请破产程序挽回损失。
　　不妨再来看看吴英的投资渠道。吴英的本色控股体系内共有八家公司，包括浙江本色广告、浙江本色酒店管理、东阳汽车服务、东阳本色网络、东阳本色装饰材料、东阳本色婚庆服务、东阳本色物流，其最大的投资是时值1。6亿元的商业房产。
　　2008年浙江省公检法联合下发的《当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题会议纪要》规定：“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向相对固定的人员筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，应当作为民间借贷纠纷处理。”
　　这一《纪要》指出了判别集资诈骗的两点重要特征：一是资金用于子虚乌有的投资项目，而非合法经营；二是募集资金的对象是社会的不特定公众，而非相对固定的人员。
　　将向不特定公众吸金作为定罪前提的经济逻辑在于，一般公众作为投资者或债权人，与投资对象之间存在严重的信息不对称。在缺乏完善的信息披露机制时，投资对象很容易将项目包装炒作，设局诈骗成功。“骗”之一字的涵义，就是对信息不对称的利用。
　　详查吴英案的一审判决，很明显，吴英的行为不符合此特征。吴英的债权人只有11人，或为亲友，或为以放贷为业的资深掮客。如最大的债权人林卫平，便是义乌地区的最大放贷人之一。吴英的投资项目几乎都在东阳本地，都是传统行业，稍有经验的市场参与者，都可以从吴英的投资布局中，判断这些投资的风险和利润，并不存在信息不对称的问题。
　　据一审判决书，扣除吴英借款期间已归还的本息，其认定的“实际集资诈骗”金额为3。8亿元。如果去除不被法律支持的高额利息（同期银行贷款利率的四倍），吴英的实际资产是否有能力清偿这一债务？
　　在四年后回望市场，吴英投资的项目升值预期良好。如吴英购买的大量商业地产，在近几年间价格飙升。很可惜的是，吴英的债权人并未能从破产清偿程序中获益吴英旗下的本色概念酒店，仅装修就投入几千万元，以450万元拍卖成交。究竟是吴英在玩弄资本，还是司法机关在伺机寻租？这些数字颇堪玩味。
　　浙江古来富庶，素有民间借贷的传统。据全国工商联发布的《2008年温州地区民间金融活动调研报告》显示，当年温州的民间资本总体规模约有6000亿元。如果看到近几年来的经济形势，自然会对民间借贷的高利率抱以同情之理解。存款利率跟不上高歌猛进的CPI，谁肯把钱存进银行，坐等资产缩水？
　　政策障碍导致正规金融市场形成信贷配额，民营企业贷款困难；同时民间资本缺乏投资渠道，急需释放。二者一拍即合，民间借贷市场因此而生。这一市场规模庞大，却身份尴尬、地位模糊，亟须规制。
　　法律必须追究破坏市场秩序的犯罪者。但同样，法律也必须保护正常的市场行为，探讨吴英案的意义就在于此。如培根所言，“一次不公的司法判决较之十次犯罪为祸尤烈”。审之度之，能不慎乎？