姜明安：行政诉讼法修改中的六大难题

　　三大诉讼法修改是中国特色社会主义法律体系形成后启动的进一步健全和完善法制的重大工程。目前，三大诉讼法中已有刑事诉讼法和民事诉讼法形成了正式修正案并先后提交全国人大常委会初审，唯有行政诉讼法修改尚未正式启动。不过，行政法学界和实务界均早已行动，先后草拟出了数份修改建议稿，最高人民法院更是在近期召开了行政诉讼法修改专题研讨会，提出了一份有86个条文修改意见的整理稿。
　　比较学界和实务界提出的各种行诉法修改建议稿版本，其中有共识也有歧见。对于修改什么多有共识，而对于怎样修改，则多有歧见，且歧见远多于共识。
　　行诉法修改所涉及的首要问题是如何确定行诉法的性质、目的和功能定位。这一问题有三种解决方案：一是将行政诉讼法确定为监督法，赋予行政诉讼的主要目的和功能是监督行政机关依法行政；二是将行政诉讼法确定为救济法，赋予行政诉讼的主要目的和功能是为合法权益受到行政行为侵犯的相对人提供救济；三是将行政诉讼法确定为争议解决法，赋予行政诉讼的主要目的和功能是解决行政相对人与行政主体的争议。毫无疑问，行诉法实质上同时具有以上三种性质，应同时赋予以上三种目的和功能，但何者是主要的？笔者认为，权利救济应该确定为行诉法最根本的性质、目的和功能。如我们过分强调监督，受案范围会过于扩大，司法对行政的干预可能会过多；如我们过分强调解决争议，过分强调保障案结事了，则可能损害法治和公正。
　　其次是行诉法的体系架构问题。这一问题主要有两种选择：一是将行诉法完全与民诉法等量齐观，将行诉法制定成一个完善的法典，凡是行政诉讼应遵循的制度、规则、程序，全部纳入；二是仍采取现行行诉法模式，将行诉法视为“民诉法某种意义上的特别法”，行诉法只规定法律关于行政诉讼不同于民事诉讼的制度、规则、程序，而对行政诉讼与民事诉讼相同的制度、规则、程序不作重复规定，今后在司法实践中适用民诉法的相应规定即可。笔者倾向于第二种方案，因为行政诉讼本来就是从民事诉讼中分化出来的一种特殊诉讼制度，在特别法优先原则下服从一般法的规则并不会损害行政诉讼的独立地位，而且这样处理有利于减少立法成本。
　　再次是关于受案范围问题。现在学界和实务界都认为行政诉讼的范围不应限于具体行政行为，抽象行政行为应有限纳入。但“有限纳入”有多种多样的选择方案：是只纳入“规定”（“红头文件”），还是“规定”和“规章”都纳入，甚至将行政法规也部分地纳入。另外，如果将抽象行政行为有限纳入行政诉讼的范围，相对人如何起诉？是直接诉，还是采用现在行政复议法确立的模式：附带诉，即只有相对人在起诉具体行政行为时，才能一并对抽象行政行为提起诉讼。关于抽象行政行为纳入行政诉讼的范围，笔者认为可大胆一点，将规定和规章全部纳入，因为规章的违法侵权与规定的违法侵权没有特别重大的区别。有人可能担心“口子”开得太大，法院难于承受。其实，这只要在抽象行政行为“准入”方式上设卡，即采取“附带诉”的方式，案件量就会大大减少，不会增加法院太多负担。
　　行诉法修改涉及的第四个重大问题是管辖问题。现在大家都感觉到一般行政案件，特别是涉及县级政府、县级公安机关等案件，均由被告所在地基层人民法院管辖不妥，难以摆脱干预，难以公正。但是怎么改？大家意见不一。笔者历来主张所有一审行政案件全由中级人民法院管辖，基层人民法院不设行政审判庭，不审理行政案件。主要理由有三：其一，区县级人民法院审理涉及所在区县级政府及其部门的案件确实难以摆脱干预，难以公正；其二，基层人民法院行政案件太少，难以积累行政审判经验；其三，基层人民法院行政案件太少，一些行政法官无活干而被借调去搞非诉执行，这使人们更失去了对民告官诉讼的信任和信心。有人担心行政诉讼提高管辖级别会给诉讼当事人带来不便。其实，这种担心是完全不必要的，因为今后中级人民法院集中管辖一审行政案件，会设置多个巡回审判庭。而巡回审判庭受案审案并非一定在大中城市，主要是在区县基层人民法院，甚至在原告所在的乡、镇、村。
　　行诉法修改涉及的第五个重大问题是关于公益行政诉讼问题。在这个问题上，学界和实务界对建立公益行政诉讼制度是有共识的，分歧主要是公益行政诉讼的“门”应开多大；“门槛”应设多高；谁可以进这个门提起诉讼。笔者认为，修改行诉法对公益行政诉讼目前可只规定原则和制度，范围和起诉主体则留待今后具体法律、法规去逐步规定。这样，可能会更慎重、更稳妥。
　　行诉法修改涉及的第六个重大问题是关于行政诉讼是否可以引入调解的问题。现行行诉法是禁止行政诉讼调解的。笔者认为，行政诉讼毕竟不完全等同于民事诉讼，行政诉讼引入调解还是应有一定条件限制。例如，对于法律规定了明确标准、范围、幅度、程序的行政行为，不能通过调解对之加以随意处分。鉴于行政法律关系不同于民事法律关系，双方当事人法律地位不完全对等，调解过程应设置一定规则特别保护相对人。否则，相对人可能慑于行政主体的权威而对侵权者的侵权行为“敢怒不敢言”，主动放弃抗争而与侵权者求和。