冯象沈明：贵得肆志，纵心无悔

　　冯象先生的新书《政法笔记》（江苏人民出版社）即将出版，北京大学法学院沈明先生就此与作者做了书面访谈。
　　沈明：二年以来，您在《读书》杂志上陆续发表了“政法笔记”系列文章，在知识界引起不小反响。《政法笔记》这本书里的其他文章我也大多读过，而且不止一遍。可是要对这本书归纳出一个总体印象，却不容易。我觉得，您在《县委书记的名誉权》一文的结束语点破了主题：“一言以蔽之：宪政重建。”也许是受到美国法学的某种影响，宪政问题现在已经成为中国法学界（乃至整个知识界）的热门话题，而您的文章也以多少有些“另类”的姿态加入了这一讨论。依您之见，我国宏观社会政法语境的变迁是否足以促成宪政问题在今天的重新凸显？中国素无宪政，何谓“重建”？在法治建设受制于政治体制的条件下，新一轮宪政舆论与理论热潮在多大程度上不是“戴着脚镣跳舞”的“自娱自乐”？
　　冯象：“宪政”是一面旗。一样的旗号，可以有不同的目的用意和行为效果。旧中国也搞过宪政，立了不少法，也有舆论和理论浪潮，但没成功，被革了命。我小时候，有位邻居老先生，他是那个时代投身宪政建设的法律精英，东吴还是什么大学毕业，解放后境遇之尴尬可想而知。前几年回上海探亲碰上，老先生颤颤巍巍拉着我的手说：“你看我，一辈子就这么浪费掉了！你们好呀，你们赶上法治建设的新时期了！”所以现在不是开辟新天地，没有什么激动人心的东西；虽然具体做法要讲究技巧，要运用政治智慧，要善于抓住机会。基础还是清末民初那两代人打下的。就法制和宪政而言，那些人的成就（术语概念组织架构等整套制度的引进和创立），是我们后人不可企及的。
　　沈明：也许是您曾在耶鲁法学院这个美国现实主义法学大本营接受法律教育的缘故，我在您的文章中清晰地感受到了现实主义法学及其后继者批判法学的思想痕迹，比如您对我国一九四九年以后的官方政法意识形态的某种肯定和发挥，进而揭示并在一定程度上解构了现代法治意识形态。在学术界宪政“合唱”与“对唱”的四面楚歌之中，您的声音是“另类”的，但至少在我看来也是一种脚踏实地的、具有中国特色的启蒙。然而，现实主义和批判法学的思想资源对于公、私权力（利）对比悬殊的中国社会现实来说，显然有其消极的一面。另一方面，我觉得一些学者以学术“大词”包装起来的研究，未必净是“一厢情愿”的理论游戏，也可能是出于各自的政治立场，在社会政法制度博弈实践中采取的一种委婉的策略。是的，宪法和现代法治意识形态都有两重性，然而“皇帝的新衣”也可以解作一个充满智慧的博弈，在这一游戏格局中，“骗子”、臣民和皇帝的优劣处境是显而易见的。不知您怎样看待上述现实主义和“理想主义”（请原谅我这种不准确的概括）两种方法的差异以及它们在中国法治建设中的作用？
　　冯象：又“肯定”“发挥”又“揭示”“解构”，是说“扬弃（aufheben）”吧。这事钱钟书先生在《管锥编》里讨论过。现实主义地说，改革开放以来，关于宪法的各种主张或宪政重建，的确可以看作一场政法制度的多方博弈。这一角度，我想经济学家和社会学家更有发言权吧。我在《它没宪法》等文章中强调的，是意识形态化的公私权力（利）划分和配置亦即现代西方式宪政本身的双重目的。这是批判法学有所触及但不愿说透的“皇帝的新衣”。算不算一种理想主义呢？看你如何定义了。说到耶鲁法学院，它有一个“务虚”的传统，如同北戴河会议，爱谈大事。当年毛主席在延安批评党内一些干部“鄙薄技术工作”，其实美国的政法精英也是这个脾气。还有就是饭厅的伙食是全校最差的，每学期强迫交饭钱若干，不吃不行。不过常能遇上些有趣的人物一起聊天。有一次饭桌上来了个《纽约时报》的记者，谈起中国的法制改革，她说：“我不明白，中国人到耶鲁来学什么。你们需要的是实用技术，不是空阔的理论哪！”第二天又碰面了，她说：“昨天我说错了。中国也许应该先把改革的道理和方向弄清楚了，学来的技术才能正确运用。”可是，有时候话说白了，人聪明了，反而坏事。所以学界有不同的声音不奇怪，除了理论立场之分，还有办不办事、参不参与的区别。
　　沈明：您在《法盲与版权》一文中写道：“回溯历史引起的历史性‘震动’，已经促成中国基本政法策略的转型换代，令版权成为社会控制现代化或法治化的中心环节。以神圣的产权和契约言说的法治，只有靠不断忘却和改写〔掩饰、重构〕历史才能自圆其说，成为大写的‘理性’而劝人皈依。”不知您是否同意我的理解，即版权之所以成为社会法治化的“中心环节”，是因为它在回溯历史这一点上与法治具有共性，因而它的重要性在很大程度上是象征意义的，否则，似乎就不容易理解版权这个很少有法学家关注的问题，与“基本政法策略的转型换代”有什么关系。此外，如果说法盲与法治的伴生是现代法治社会的普遍规律的话，那么，版权与法治之间不同寻常的关联是不是一个“具有中国特色”的现象呢？
　　冯象：版权（著作权）在私有制西方社会并无颠覆历史的功用，不论回溯与否。但在中国，原先的政法体制是建立在人的教育改造上的，而教育改造离不开革命文艺的宣传灌输。版权在抽象物（作品）上设立私有产权并由此重新界定作者（业者）的身份，回溯适用，就从根本上颠覆了教育改造关系（历史）。而这一颠覆，便成了我们今天论说法治，或资本得以再临中国的前提。不，版权不是象征；版权是颠覆，是私有产权（property）复辟之先，资本要求历史“终结”的惟一出路。
　　沈明：您在《腐败会不会成为权利》、《从卡拉OK与人体写真想到的》等文章中谈到权利与法律（立法）、侵权的关系，给了我不少启发。侵权对于“社会关系和伦理选择”的“规范”与“体现”是学者关注较少的一个重要问题。不过具体到您所说的偶像生产、仿真消费和知识产权三者间“难以调和的矛盾”，我觉得倒也不尽然。首先，很多仿真消费（至少就卡拉OK与人体写真而言）算不上侵权行为；其次，即便是侵权，也可能意味着（如您所说）西方消费价值观成功登陆中国，进而会刺激偶像生产并在知识产权的维度上强化（西方）法治意识形态。总而言之，智识产品的生产、知识产权保护与侵权之间的关系是相生相克、甚至“剪不断，理还乱”的，“矛盾”的说法恐怕不算一个全面的概括。不知您能否同意？
　　冯象：卡拉OK、人体写真的流行只是表面现象，背后的那个偶像理想同知识产权的意识形态解释（“原理”）或知识产权保护在第三世界的正当性有矛盾。但这不仅是理论问题。前年，英国政府委托六位（来自英国、美国、印度和阿根廷）学者调查知识产权在第三世界的状况和对策，去年九月发表了报告。结论是，世贸组织框架内的知识产权制度（TRIPS协议）确实妨碍了第三世界的经济和社会发展，西方发达国家没有理由把自己的标准强加在别人头上。近年来一些发展，例如巴西、印度、南非等国对药品专利的挑战和对生物品种保护的主张，都是这一危机的表现。反过来看，便是大规模的侵权不可避免。这一点，那些产品进入中国市场的大公司都很明白，关键是怎么利用，宣传推销什么样的偶像和消费价值。所以我说，侵权不是反抗，是已经计入成本的竞争部署。侵权有规范社会关系和伦理选择的功用，因此是品牌战略所必须考虑的，也是可以积极利用、压抑竞争的市场手段。这个观点，我在世界银行和一些学术会议上跟代表美国公司游说中国的专业人士说过。他们先是一脸惊讶，接着就矢口否认，仿佛被我泄露了天机。
　　沈明：在《性贿赂为什么不算贿赂》中，您提及性贿赂在我国未能入罪的原因，似乎在于人们对法官自由裁量权和司法腐败的担心。我觉得这有点“以全概偏”，即以普适的理由来应对具体的个案。法官的自由裁量权是绝对存在的，立法以及法律的任何一种实质性修改都会扩大或者缩小裁量权（腐败可能性）的范围，一定要把它和性贿赂问题挂起钩来，理由似乎并不充分。您在后来的文章中也谈到，问题在于“腐败的逻辑”凭借“掩饰”的法治策略摇身化作了“法治意识”。值得注意的是，性贿赂入罪的提案者是女性，提案受挫，是不是也有几分男性的“集体无意识”的原因呢？有待女权主义者做深入研究。康特尔所言“法治的威力在劝人相信，那由法律的意象和分类构筑的世界乃是能够拥有的惟一合理的生活世界”，怕是有些理想化了；在道德和价值多元化的现代社会，“惟一合理”的断言不免有一点空中楼阁的味道。我倒是愿意套用丘吉尔关于民主的名言：人们至多相信，法治所构筑的是一个“最不坏”的生活世界。也许，康、丘二人说的就是一回事？
　　冯象：是一回事。“最不坏”了，还能不“惟一合理”？政治家有时候也说实话，将你一军，逼你放弃“多元价值”那张王牌。至于对法官自由裁量导致司法腐败的担心，那好像是国内流行的看法，所以我说它“似是而非”。否则，美国法官的自由裁量权比中国同行大得多，却很少腐败，怎么解释？但立法不是一个按照学理原则组织、合乎逻辑的决策过程，它是各方利益谈判和妥协的“成果”，需要各色各样的理由，再荒谬也行，只要有人相信。性贿赂入罪的提案者是否都是女性，反对者是否男性居多，我不清楚。但西方女权主义法学一个突出的贡献，就是对色情业和性犯罪问题（包括有关立法）的批判研究（《小头一硬，大头着粪》）。
　　沈明：法律教育的定位和律师职业伦理是两个密切关联的问题。“法学院不仅是法治意识形态的一个生产基地，也是法律的职业化或业务垄断的门槛。”（《法学院往何处去》）看来大学法律教育只能兼顾职业教育和学术教育这一对矛盾，尽管您的意见倾向于后者。建构并解构法治意识形态的法学最终展示的必定是人生与职业的悖论；而且，法律是“资本的语言”，法律的逻辑（“法政”）必然无法逃脱向真实世界的逻辑（“政法”）妥协的命运，于是我就看到了法学教育和法律人的悲壮：他们的行动不就是一种“知其不可为而为之”的反驳吗！？悲壮，当然就不容易幸福了。这或许可以算是耶鲁的克朗曼院长“律师为什么不幸福？”问题的一个别解吧（《好律师能不能也是好人》）。
　　冯象：克先生如果听见你这么说，肯定很得意了。不过这不奇怪，“法律是政治的晚礼服”（《正义的蒙眼布》）。惟其如此，法学院更应该追求、维护教育自主和学术独立，拒绝职业主义的诱惑与偏见。只是法学院目前陷于大学“改革”的泥淖，“世界一流大学”的游戏不知何时才能收摊，跟律师执业伦理面临的挑战不同。前者是大学自治问题；后者是业者自律以换取业务垄断、降低竞争的“职业化”建设。
　　沈明：实际上，《政法笔记》中大部分文章都在揭示、分析着贯穿于宪法、司法制度、法治意识形态、法律职业及其伦理的一系列深刻而又彼此关联的矛盾。概括来说，“现代法治在本质上是一种用权利话语重写历史、以程序技术掩饰实质矛盾的社会控制策略”（《好律师能不能也是好人》）。如果“法治的根基在信仰与习惯”，仰仗掩饰矛盾、抚慰人心的法治意识形态的成功教化，那么现实主义的法治启蒙会不会对法治实践起到某种颠覆作用？古今中外文艺作品中鲜有代表大众正义的律师这一事实也许可以表明，法律人大多不过是学会了游泳的鱼（《送法下乡与教鱼游泳》）。对于“一天到晚游泳的鱼”来说，“娜拉走后怎样”之类的问题也许是不该问甚至没有解的吧。
　　冯象：说得好，法律人也是学习游泳的鱼。只不过因为他们的游法是花钱学来的、官方认可的，就说周围别的鱼不会游，姿势不对等等；所谓法律“职业化”了。因此，职业批判应该是法学院，至少顶尖法学院的教育和学术的重要内容。不然法学院交给律师协会操办得了，像从前英国那样。这么“启蒙”，会不会“颠覆”了法治？我想不会。法治的大敌不是自由的思想的争鸣，而是腐败；而腐败是人人厌恶，无须启蒙的。法学院的难处和大学一样，也在抗拒腐败，学术独立。独立的学术归根结蒂来自独立的人格。而且环境越是腐败，我们越需要坚持“脱心志于俗谛之桎梏”的自由思想和独立精神（陈寅恪先生语）。出于那样的人格理想，我们才能开展批判，推进学术；才能如古人所言，“贵得肆志，纵心无悔”。
　　二三年九月二十三日