冯象：推荐书目、编案例与“判例法”

　　读书人一辈子谈得最多的是书。不但课上课下讨论，而且时有远方不相识的读者和学子来鸿。后者说完感想，每每还请求推荐书目。那恳切的心情很让我感动，因为我在他们的年龄时无缘上大学，也是这样四处寻书问书的。然而我拿不出合适的书目，尤其在法学领域：国内的新书好书，我该向求问者讨教才是；美国的学术前沿，又未必与他们的学业和生活相关。法律，我总认为不是普通意义上的学科。1993年我到港大任教，香港正处于移民潮之中，法学院考生大减。我问学生什么道理。他们说，法律不是“可转移的技能”（transferableskill），在香港学了法律，到温哥华派不上用场。所以现在入学的，都是对“九七”充满信心的呢！这话没错。法域随主权或社会制度划界，“各庄有各庄的高招”，教育训练执业资格也就画地为牢了，即便两地同属英国移种的普通法，也决不互相承认。当然，法理、人权和交叉学科研究（比如法律与经济学社会学文学）等“务虚”的门类不算。这些方面国内的译介和评论，近年来业已初具规模，出版信息应该不难查到。
　　这么考虑了，我就只谈自己的经验，提醒不要忘记两种。一是瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》（LawandSocietyinTraditionalChina），我的入门书。我念法律时几乎无学习压力，耶鲁法学院第一年基础课根本不打分。得了空闲，便向两位国内来做访问学者和读硕士的朋友请教中国法。坐在图书馆里，从清末民初一路看下去，到史尚宽、王泽鉴，再到1980年代的统编教材，对胃口的实在不多。西文著作就更浅白了。有一天，翻出瞿先生这本书（1961年英文版），忽然眼前一亮，脑子运动起来，说不出的舒坦。书中阐述的问题和社会学视角，跟每天课堂上讨论案例的各家理论连起来了。中文版我没有看过。学子们答复：正准备读呢。我再加一句：要注意作者的方法。
　　二是《人民法院案例选》，最高人民法院中国应用法学研究所编。为什么？学子们感到意外。因为，受大陆法系传统和苏联教材的影响，我们的法学教育一向偏重教科书式的“原理”和法条的讲解。法律是当作一门“科学”，或者“适用真理般的规律解决现实问题的活动，不受任何价值观和社会因素的污染”（引自左卫民谢鸿飞，《司法中的主题词》，载《法学研究》22002，页73），这样来看待并赋予价值的。读一读案例，研究一下政法实践的一个重要环节人民法院，及其运用、发展、存疑的学说，至少能补一些学校教育的不足吧。我自己为写书收集资料，从1992年10月“案例选”第一辑开始，每辑每案必读，至去年5月，拙著《中国知识产权》（英文）增订版交稿为止。觉得其编辑宗旨、入选案例和供稿法院的评析，均为同类出版物中的佼佼者。特别是责任编辑杨洪逵先生所撰的按语，最为精彩。有好几年，他一人负责民、商、知识产权和海事四大块的案例，凡属疑难重大的问题，不论实体程序，皆加按语而细致分析，知识之广博，令人钦佩。许多《最高人民法院公报》上的“典型案例”，到了他手里，才获得了完整的表述。
　　日前看到一篇报道，最高人民法院即将出版一套《中国案例指导》（暂定名）丛书，既在意料之中又感到高兴。法治建设至今，司法活动如何公开透明一直是公众舆论和学界关注的焦点。定期全面地公布审结的案件，不仅是政法实践新策略所要求的“理性化”“文牍化”的记录，更是向公众负责的交代。读完介绍，晓得这套“丛书”背后还有一个规划中的希望向“判例法”靠拢的“案例指导制度”，再对照上述“案例选”已有的建树，就想到几点建议。不妨在这儿略加讨论，主要为“丛书”的现实目标和读者着想：
　　据介绍，“丛书”或“案例指导制度”的权威，除了编委会（及其成员）的高级别，还表现在只选编各高级人民法院和最高人民法院终审的案件。这个选案范围，我认为不妥。道理很简单，“指导制度”的权威固然需要编委会的级别支持，但它指导的内容范围，即司法实践中一个个具体的问题，却与终审法院的级别无关。这是因为人民法院受理案件的级别管辖，通常是依据争议标的的金额、当事人或案件类型（例如是否涉外）、“重大社会影响”等因素而定的；一般不管案中程序或实体法律问题的难易或“典型”与否。基层和中级人民法院终审的案件，照样有许多复杂疑难的问题。“案例选”刊载评析的案件，不少是基层和中级人民法院审结的，就很说明问题。所以，“丛书”的选案范围不应受法院级别的限制。至于入选案例的权威，只要最高人民法院以适当的名义声明其“指导作用”，鼓励法官、检察官、律师参照引用，就足够明确了。
　　“丛书”准备多收“新类型、有疑难”的案件，这是对的。但执行庭的案件“暂时不收”，说是因为“有很多问题需要研究”，“在探索阶段”，就值得商榷。须知“执行难”是长期困扰各地各级法院、人所周知的老大难问题，怎么可以避开不谈，不加“指导”呢？适当地讨论一下，把形形色色的阻力拿到阳光底下来，其实有助于消除群众和人大代表的意见。同理，错案也应当选登。这样，既探讨了法律问题，又提高了司法透明度。“案例选”里就有少数错案，还有一些疑难案件的评析列出了合议庭的不同意见。“丛书”可以进一步，把错案作为“典型案例”来宣传，让大家引以为戒。这就需要改革法院内部的所谓“错案责任追究制度”。此制度的弊端，学界早有论述；实行起来若想不打折扣，我看也难。比如案件被上级法院改判或发回重审，或者刑事案件中不批准逮捕、不起诉或判决无罪的，就不宜一律视为“错案”。案件作为“错案”选编在“丛书”里，当然也不能作为追究办案人员的责任的理由。
　　“丛书”还准备邀请“著名学者写研究性文章，阐述理论原理和案例精髓，并最后抽象出案例指导原则”。这么做，据说是为了案例的“应用性”。但我看是弊大于利。法院编案例不能学院化，脱离指导司法实践的目标。学者有学者关心的问题和任务，例如这二十多年来，常常热衷于呼吁和推动立法。这自然是要有人做的。可是“丛书”不能变成学者的论坛，不应卷入立法的争议。再如审判委员会的存废，是涉及人民法院体制改革的重大问题，学界一直争论不休，但“丛书”就不必参与。这方面“案例选”的做法可以借鉴：由供稿法院自己评析案例，针对具体的问题而非任何“原理”教条阐发意见。不足或未及之处再由最高人民法院的编辑加按语讨论。法官审理案件、总结经验，不可一味追随学院里的潮流和热点；后者自有学者的文章演讲和教科书负责。一句话，“丛书”努力的方向不应是把“著名学者”请进法院，而是要学界逐步接受并研究法院选编的案例。什么时候做得到这一步，案例才真正有了权威。
　　总而言之，编“丛书”的计划，乃至设想将来形成“一定程度的判例法”，是一件大好事。古人判案讲究成例；当下的政法实践，从选拔领导干部到拆迁民房，也离不开先例、惯例的运用。不然谁还会托辞“下不为例”？只是一般不必写进判决文书，告示天下而已。如此看来，关键在改革司法，包括司法文书。现在的判决书还是非常格式化的，而且以事实陈述为主，很少分析法律问题。这样的判决不可能用来指导司法实践。选编案件，其实是制作案例，即把案例提出的法律问题放在评析和按语里研究总结，再声明其权威的地位，供法官们审理案件时参照，由此建立“案例指导制度”或中国特色的“判例法”。“判例法”，即便只是“一定程度”的，对司法文书亦即法官素质的要求也远比现行“成文法”制度来得严格。所以现实地看，目前这项改革只有小步前进，一点点磨合，才有望建立不论什么意义上的“判例”。普通法国家的经验表明，判例制度往往趋于保守，或者说需要一个相对保守和稳定的环境（桑斯坦，《一次一案》，哈佛大学出版社，1999，页16以下）；它的成长，和运作一样，恐怕也必须是渐进式的。
　　以上是就事论事。若放在大背景里观察，“判例法”还涉及当前政法体制的均衡，包括最高人民法院的职能定位。上下级法院间并无垂直领导关系，而只能以业务“指导”关联。但“指导”是弱势的权威，远不及下级法院所在“条块”中“各种社会因素”的影响和监督有力。无怪乎，人们面对司法领域的腐败，总是寻求党政和人大等部门的介入，最终却削弱了法院的独立。“案例指导制度”或“判例法”的探索，也许能在“条块”间铺设起一条新的权威管道，起到促进和维护司法独立的作用。司法改革的当务之急是遏制腐败，长远目标则是争取较为充分的基于每一名法官的司法公正。希望“丛书”的编辑出版，能对这两项任务目标的实现有所裨益，。
　　2004年11月于铁盆斋