叶慧娟：侵犯商业秘密罪的起诉方式简论

　　【摘要】针对日益猖獗的侵犯商业秘密犯罪，各国都积极采取措施加强对商业秘密的刑事保护，并不断完善对侵犯商业秘密犯罪的打击机制。侵犯商业秘密犯罪的刑事追诉程序，就是整个机制中重要的一环。由于商业秘密的特殊性，有必要对侵犯商业秘密案件的起诉方式进行专门研究予以特殊的规定，文章拟对我国目前存在的起诉方式主要观点进行述评，以期对刑事司法实践有所裨益。
　　【关键词】侵犯；商业秘密罪；起诉
　　一、侵犯商业秘密罪起诉方式的理论争议
　　在侵犯商业秘密的起诉方式上，多数国家和地区实行“告诉乃论”的自愿原则，如德国、奥地利、意大利、泰国、韩国等。但是对于直接涉及国家利益或情节比较严重的，也可由国家提起公诉。然而，对于具体的起诉方式，存在两种迥异的观点，一种观点认为应采用被害人告诉为主起诉方式，将侵犯商业秘密罪改为亲告罪，除了严重危害市场经济秩序和国家利益的以外，将是否启动刑事追诉程序的权利授予被害人，这种做法也与TRIPS协议强调知识产权的私权性质相一致。第二种观点认为在目前侵犯知识产权犯罪被害人的自诉权无法被有效行使的情况下，如果坚持以自诉为主，则只能是放纵侵犯知识产权的犯罪行为，使得更多的侵权行为人无法得到应有的刑法制裁，因此现阶段侵犯知识产权的犯罪案件应当实行以公诉为主、自诉为辅的起诉制度。
　　上述两种观点对于严重侵害社会主义经济秩序和国家利益的侵犯商业秘密犯罪案件，应该由公安机关直接立案侦查，由检察机关提起公诉，以体现国家公权利对社会主义市场经济秩序与国家利益的保护方面，并无异议。主要分歧在于普通侵犯商业秘密案件，即达到一般刑事标准的商业秘密犯罪案件的起诉方式应该适用公诉还是自诉。
　　二、侵犯商业秘密罪起诉方式的中国实践
　　通过刑事诉讼对侵犯商业秘密罪进行追诉已经在我国刑法及相关司法解释中体现出来。2007年最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，其中第5条规定：“被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件，直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理；严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件，由人民检察院依法提起公诉”，赋予了权利人自诉的权利。然而对于告诉才处理的犯罪，刑法一般在具体罪状后面直接标明起诉方式，我国《刑法》第219条在侵犯商业秘密的起诉方式上没有“告诉才处理”的规定，因此侵犯商业秘密罪案件不属于纯粹的自诉案件。
　　最高法院1998年发布的《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第1条有规定：“人民法院直接受理的自诉案件包括（二）人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件7。侵犯知识产权案（刑法分则第三章第七节规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）对上列八项案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。对于其中证据不足、可由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当移送公安机关立案侦查。”从上述规定可以看出，侵犯商业秘密罪起诉方式有两种：公诉与自诉。对于严重危害社会秩序和国家利益的侵犯商业秘密犯罪案件，必须由公诉机关进行追诉；对于普通的侵犯商业秘密犯罪案件，可适用自诉程序。但这不是绝对排他性的自诉，在两种情况下有可能转化为公诉：一种情况是被害人对于被告侵犯商业秘密犯罪行为的证据不足，可由公安机关受理后成为公诉；另一种情况是认为被告可能被判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当移送公安机关立案侦查。
　　三、比较视野中的起诉方式
　　（一）被害人程序选择权的立法借鉴
　　世界上多数国家如德国、奥地利、意大利、韩国、泰国等立法均将侵犯商业秘密罪的起诉方式规定为“告诉乃论”。告诉乃论是指对于某些犯罪，必须有被害人的控告，司法机关才能追究被告人的刑事责任。由于各国诉讼程序上的差异，告诉乃论的具体含义也有所区别。在一些国家，告诉乃论并不是仅指由被害人直接向法院起诉，比如日本将强奸罪规定为亲告罪，强奸罪采取的是告诉乃论的起诉方式，对该类犯罪提起公诉时需要以告诉为前提。不过，日本法学界也认为“过长地将是否提起公诉搁置于被害人的意思状态下，持续这种不安定的状态是不当的”，因此日本立法上也规定“亲告罪控告期限为‘知晓犯人之日’开始六个月内（强奸等性犯罪除外）”。
　　由此可知，在告诉乃论概念中的司法机关，并不是仅指法院，而是包括法院、检察院、公安机关在内的刑事司法机关，而其中只有法院对于被害人告诉的直接受理才属于我国传统意义上的自诉。笔者认为，对于侵犯商业秘密犯罪的起诉方式，在公诉领域内借鉴“告诉乃论”的理念，公诉机关对普通的该类犯罪不主动追诉，而是赋予被害人程序选择权，若被害人向公诉机关告诉或同意公诉机关控诉时，公诉程序才启动；若被害人在知晓犯罪行为后的一定时期内，不行使告诉的权利，则不可再选择公诉程序。
　　（二）被害人程序选择权的实践反思
　　关于侵犯商业秘密罪的追诉上使用“告诉乃论”制度，一些学者认为我国对于侵犯商业秘密罪的起诉应该选择自诉的方式由被害人直接向法院起诉。笔者认为这种观点的合理性值得商榷。
　　1。从我国对商业秘密保护的法律规定上看，被侵权人可以通过民事、行政、刑事三种救济途径来追究侵权人的责任。司法实践中，被侵权人在寻求救济途径时具有很大的自主权。他们在知道被侵权之后，可以根据自身的需要来选择救济途径，大多通过提起民事侵权诉讼来维护其权益，即使损失达到刑事追诉的标准，也很少选择刑事途径救济。原因在于两个方面：一方面是被侵权人担b在诉讼过程中导致商业秘密的进一步泄露，另一方面是在刑事诉讼中，国家公诉的诉权完全控制在司法机关，被侵权人既无权限制其出示证据，也无权撤诉，所以，被侵权人一般不愿通过刑事救济途径寻求法律保护。本该是属于国家权力介入的范围，理应运用国家强制性制裁手段来调整该类法律关系，却由当事人左右程序的运行，这就是追诉程序上的缺陷。
　　2。由于商业活动的特殊性，国家主管机关无法及时掌握侵犯商业秘密行为，一般情况下都是当事人举报后，有关部门才进行立案侦查，刑事追诉存在一定的滞后性。
　　3。由于侵犯商业秘密犯罪的隐蔽性与专业性都非常强，且相关的证明犯罪的资料一般均掌握在侵权人手中，在证明环节与标准十分严格的刑事诉讼中，被害人在取证、举证与质证方面都会面临巨大的困难。而公诉机关在证据收集与法律专业素养上较普通公民有着巨大的优势，能够为商业秘密受害人提供有效的刑事救济。因此，在一定范围内保留公诉制度还是有其合理性的。
　　四、侵犯商业秘密罪起诉方式的重构
　　对于起诉方式的选择应综合考虑各个国家对国家、社会利益与个人权利之间的价值取向，犯罪行为的社会危害程度，取证的难易程度多方面因素。对于商业秘密的刑事法保护，一般基于以下两种理论：一是保护私人财产权；二是维护竞争秩序。各国之间有关商业秘密罪起诉方式的差异也决定于其偏重于上述哪一种权利。因此，在选择侵犯商业秘密罪的起诉方式时，应该综合考虑侵犯商业秘密行为对权利人合法权益的侵犯程度、对公平良好的市场竞争秩序的危害程度以及应该选择某种诉讼程序可能带来的社会效果。笔者认为对于侵犯商业秘密犯罪案件的刑事程序，除了严重危害社会秩序和国家利益的以外，应该采取的起诉方式是自诉为主、公诉为辅，自诉与公诉相结合。具体的操作模式是：对于一般的达到刑事标准的侵犯商业秘密罪案件，借鉴告诉乃论制度，公诉机关不主动追诉，而赋予被害人程序的选择权，被害人可以选择不起诉、自诉或要求公诉机关追诉。
　　从法理角度来看，对于普通的侵犯商业秘密的案件，赋予被害人程序选择权是比较合理的一种起诉方式。
　　首先，商业秘密作为人类智力劳动结果，能为权利人带来实际的或潜在的经济利益或竞争优势，也可以通过转让、许可实现其财产价值，具有明显的财产属性，各国立法者在商业秘密的法律保护基础上采取了较为一致的财产权倾向。基于这种私权为主的性质，应该赋予被害人权利当事人对程序的选择权，包括对起诉或不起诉、刑事诉讼或民事诉讼、自诉或要求公诉机关追诉的程序选择权，以达到灵活保护权利人利益的目的。
　　在独占性、专有性和排他性上，知识产权显然要弱于物权，受到“合理使用”、“法定许可使用”和“强制许可使用”等制度的限制。特别是商业秘密权，通常是发生争议后，由权利人初步举证其秘密符合商业秘密的法定要件。
　　其次，从侵犯商业秘密的行为方式来看，侵犯商业秘密行为表现为盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取商业秘密的行为，以及与披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为密切结合的特点。前行为往往并非行为人的主要目的，般不会造成权利人重大损失。而后一行为侵权人一般是因工作的关系、业务关系、许可合同等因素知悉权利人的商业秘密，导致权利人丧失市场竞争优势和重大损失，是一种违约责任，违约责任是一种典型的民事责任。因此，对商业秘密的保护应充分发挥权利人的作用，在立案方面严格把关。并且此类犯罪对于国家、社会利益的侵害相对于权利人的侵害是十分微弱的（限于普通侵犯商业秘密罪），应当将是否发动刑罚的权利交由受害人。
　　最后，从法条分析角度来看，赋予被害人程序选择权也与我国现行的法律与司法解释的精神相符合。最高法院1998年发布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第1条和2007年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第5条，规定除了严重危害社会秩序和国家利益的侵犯商业秘密犯罪案件，普通的商业秘密罪案件均可由被害人提起自诉，这也体现了我国法律对于普通的侵犯商业秘密罪的案件，将程序选择权赋予被害人的价值取向。同时，司法解释也强调了当出现取证困难等情况时可移送公安机关立案侦查。因此基于被害人的告诉，实际上也可能引发包括公安机关在内的司法程序的启动，这也是赋予被害人程序选择权的一种表现形式。
　　五、结语
　　侵犯商业秘密罪的刑事诉讼程序中无论是公诉还是自诉，首先应当解决所涉信息是否构成了商业秘密，即是否不为公众所知悉、是否具有经济价值、信息所有人是否采取了合理的保密措施。有关专利权侵权诉讼出具“检索报告”，作为案件立案或受理的前提的规定，值得我们借鉴。对商业秘密的“不为公众所知悉”的要件，应通过具备一定条件的检索机构和具备检索知识的人员对此进行检索，只有那些在已有出版物中检索不到的技术才有可能被认为“不为公众所知悉”。
　　我国虽然在《民事诉讼法》中对于预防商业秘密泄露已经有了保护性规定，但在刑事诉讼中则缺乏对预防泄露措施的规定。刑事程序作为保护商业秘密的最后一道屏障，起着十分重要的作用。但由于当事人担心商业秘密在诉讼中的进一步泄露，使得刑法在保护商业秘密方面的作用并不明显因而在司法实践中因侵犯商业秘密罪被起诉而最终获刑的仍占少数。因此，在刑事诉讼程序中如何有效地保护商业秘密，防止其受到二度侵害，是完善侵犯商业秘密罪的刑事追诉程序所要优先考虑的问题。
　　叶慧娟，单位为南宁市兴宁区人民检察院。