郝银钟盛长富：谈合适成年人参与制度

　　法定代理人参与制度是传统未成年人刑事司法中的一项重要制度，对保护涉罪未成年人的合法权益具有重要作用，但是该制度仍然存在着一些不完善的地方，其中最致命的缺陷是，在很多情况下涉罪未成年人的法定代理人（即其父母或监护人），由于各种原因无法或不宜参与。通过引入一个范畴更广的新术语“合适成年人”（appropriateadult）来代替“法定代理人”，在未成年人刑事司法领域取得突破性进展，成为未成年人刑事司法国际准则的重要组成部分。我国刑事诉讼法再修改，专门增加了未成年人刑事案件诉讼特别程序，这是本次修订的亮点之一。该法第二百七十条对原刑事诉讼法的法定代理人参与制度进行了重大修改，不但规定“对于未成年人刑事案件，在讯问和审判的时候，应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场”，将法定代理人的参与由原来的选择性规则升格为强制性规则，而且规定：“无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案”，明确确立了中国特色的合适成年人参与制度。但是，该条所体现的合适成年人参与制度还很不完善，有必要进一步全面审视和予以完善，以便在司法实践中充分发挥合适成年人参与制度的职能作用，最大限度地保护未成年人的合法权益。
　　一、合适成年人参与制度的形成与基本内涵
　　法定代理人参与制度在各国早期的未成年人刑事司法实践中一般都有体现，虽然只是一个具有很大弹性的制度，但确实是合适成年人参与制度的雏形。合适成年人参与制度是对法定代理人参与制度的完善和超越。澳大利亚的1914年犯罪法案首先突破了法定代理人的界限，规定警察在讯问涉罪未成年人时，要有一个“讯问朋友”在场。在其后的日本和我国台湾地区的相关法律中也出现了类似的术语“辅佐人”，但它一般指的是法定代理人或律师，并且其参与要得到家庭法院的允许。“合适成年人”一词最早出现在由MaxwellConfait案促成的1984年英国警察与刑事证据法中，并且规定警察在讯问未成年犯罪嫌疑人和有精神障碍犯罪嫌疑人时必须有合适成年人到场，否则该口供被视为无效证据，使合适成年人参与规则演变为强制性规则。此后，英国对该规则不断具体化，详细规定了制定该规则的目的、合适成年人的范围及其职责、合适成年人参与的程序及法律效果等，形成了较为完善的合适成年人参与制度。
　　当前，合适成年人参与制度作为专门保护未成年人权益的重大举措在很多国家得到了不同程度的体现。鉴于涉罪未成年人在侦查讯问阶段最需要帮助，在这一阶段他们的权益受到侵害的潜在风险也最大，大多数国家都特别注重该阶段合适成年人的参与，甚至直接称之为适当成年人讯问时在场制度。笔者认为这是狭义上的合适成年人参与制度，根据相关国际准则的规定和精神，为了实现对涉罪未成年人权益的全面彻底的保护，有必要从广义上来界定合适成年人参与制度。为了全面保护未成年人的权益，在刑事诉讼的各个阶段包括逮捕或拘留、侦查讯问、审查讯问、转处、审判等，司法机关和人员在处置涉罪未成年人时，都应有合适成年人的参与，否则即为违法。〔1〕有学者主张将合适成年人的参与延伸到矫正阶段。笔者认为在涉罪未成年人被最终裁决或者宣判以后，合适成年人就完成了其使命，如果继续做后续的工作，那么他们的身份已转变成了观护人或者社区矫正工作者或者其他的一般社会工作者，不再属于该制度的范畴。需要提及的是，有学者还将此制度称之为合适成年人到场或在场或介入制度。〔2〕笔者认为“参与”一词的范畴更广，不但能涵盖“到场”、“在场”、“介入”等词语之意，而且能更好地体现合适成年人的法律地位和职责，能更加全面地反映该制度的本质，使用“参与”一词更为确切。
　　二、合适成年人参与制度的价值基础
　　第一，未成年人身心的不成熟性客观上要求在刑事司法程序中增加特别的参与人来维护其权益。首先，刑事诉讼是一个未成年人所不熟悉的复杂的程序，身处不同的环境，面临不同的司法人员，经历多个讯问或对答环节，其间充满大量的法律术语，而未成年人在认知、理解、判断、选择、表达等能力方面一般都要低于成年人，这就需要专门的辅助人予以弥补；其次，面对威严强大的国家司法机关，未成年人很容易出现孤独、伤感、悔恨、绝望的消极情绪，产生紧张、焦虑、害怕、恐惧或者戒备、抵触、以暴制暴的极端心理，这就需要合适的辅助人员及时进行情绪疏导和心理调适，维持正常的情绪和心理状态，否则会对其身心造成不应有的伤害，给其以后的改造和正常成长留下难以愈合的创伤；最后，司法人员很容易利用未成年人的不成熟，侵害其应有的待遇和权利，进行诱供或诱导，施以不人道或有辱人格的处遇甚至各种酷刑，这就需要引入合适的参与人予以更严密的监督。
　　第二，要求合适成年人参与是涉罪未成年人的权利。从根本上说，合适成年人参与到刑事司法中主要不是成年人的权利，更不是成年人施舍的恩惠，而是基于未成年人身心的不成熟性，由儿童最大利益原则派生出来的一项儿童权利，是儿童受照顾权的表现形式之一。国际公约《少年司法最低限度标准规则》（也被称为《北京规则》）总则的第7条就已明确将“要求父或母或监护人在场的权利”视为未成年人必不可少的程序权利。合适成年人参与制度就是保证未成年人该项权利的制度。无视这项权利就是对儿童最大利益原则的违背，就是对儿童权利的践踏。合适成年人参与制度是对未成年人的细微关怀，是未成年人不可剥夺的应有权利和利益。
　　第三，合适成年人参与制度是构建未成年人刑事诉讼正当程序的必然要求。程序公正性的实质是排除恣意因素，程序中的功能自治性是限制恣意的基本制度原理。〔3〕程序功能自治又是通过各种角色担当者的功能自治而实现的。可见，程序中各种角色的功能自治是构建正当程序的基础，然而未成年人正因为其不成熟性和依赖性无法实现功能自治，因而正当的程序的构建必须引入新的参与角色辅助其实现功能自治，这种参与的引入与制度化便成为正当程序的基础性部分。另外，未成年人刑事诉讼程序中的保护隐私原则是一把双刃剑，虽然它保护了未成年人的一些权益，但是也存在着因为失去社会公众的监督而遭受司法人员损害其权益的潜在风险，这也需要程序上额外加强监督的设计。合适成年人参与其中无疑在程序上能起到化解这种风险的作用，而保护未成年人权益的使命又使此制度不违背保护隐私原则。同时，合适成年人参与制度可以增强程序的公信力，从而提高司法效率。在程序中，即使司法人员完全按照传统程序合法开展工作，但是由于未成年人的严重弱势地位，其行为的合法性也往往受到社会公众和律师的质疑，特别是警察讯问过程中所得到的口供很容易在审判阶段面临翻供的风险。作为程序的直接参与者，合适成年人也就成为司法人员行为的见证者，他们的见证可以有效防止司法人员受非法司法的指控，从而使程序顺利进行。《北京规则》第14条第2款要求“诉讼程序应按照最有利于少年的方式和谅解的气氛下进行”，未成年人有自己最信得过并以保护自己权益为使命的成年人陪伴，获得他们情感和心理上的援助，无疑是达到这种正当程序效果的重要举措。因此，《北京规则》总则的第7条将其作为“应保证基本程序方面的保障措施”。
　　第四，合适成年人是对涉罪未成年人进行有针对性教育的最佳角色。对涉罪未成年人以教育为主已经成为未成年人刑事司法的公认基本原则，对此我国新修订的刑事诉讼法中作为“未成年人刑事案件诉讼程序”专章中首条的第二百六十六条也对此予以确认：“对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”但是，我国一直缺乏体现和支撑这一原则的具体制度，由谁充当其中的主要教育者也备受争议。在司法程序中对未成年人进行教育的最终目标就是让他们从内心认识到自己的错误、悔过自新、配合司法人员的工作，以便改过自新，回归社会。如果主要由司法人员开展此项工作，则有诱供或者强迫自证其罪之嫌，并且他们的对立角色使他们的说教很难达到理想效果。律师作为涉罪未成年人的诉讼代理人和辩护人的主要职责是为他们提供法律服务并维护他们的合法权益，这与教育他们认罪伏法的目的是相冲突的，律师也不适合做此项工作。合适成年人有着其他诉讼参与人所不具备的优势：合适成年人要么是他们的亲人、老师、朋友等亲近的人，要么是专门辅助、保护他们的人，都是他们信赖的人，合适成年人的说教能使他们容易接受；合适成年人要么很了解他们的具体情况，要么具备专业的心理学、教育学知识，具有教育技术上的优势；适当地进行教育与合适成年人保护他们权益的职责能够协调起来。因此，合适成年人参与制度的构建与法庭教育的成效息息相关。〔4〕
　　三、我国合适成年人参与制度缺陷
　　早在上世纪60年代，我国就出现了该制度的端倪。《预审工作细则（试行草案）》（1962年12月公安部公布）第21条就规定：“对少年犯的审讯，在必要的时候，可以邀请他的父母或监护人以及所在学校的代表参加讯问。”其后，1979年刑事诉讼法第十条第二款，1996年修订的刑事诉讼法第十四条第二款，最高人民法院《关于办理少年刑事案件的若干规定（试行）》（1991年1月26日发布）第9条第4款，《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》（1995年10月27公布）第十一条、十九条，《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》（2006年12月28日通过）第10、14、22、37条，未成年人保护法（2006年12月修订）第五十六条，最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》（2000年11月15日通过）第14、17、19条，《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》（以下简称《意见》）第二部分（一）第5条等，都是有关该制度的规定。然而，我国真正意义上的合适成年人参与制度的创建和实践，是在自本世纪初“合适成年人参与制度”（appropriateadult）一词被引入我国后，云南、上海、福建、浙江、江苏、北京、山东等省市，特别是这些省市的一些基层单位大胆创新，出台了相关地方单位规范性文件，并进行着积极实践。事实上，这种探索是务实的，积累了许多有益的经验，也取得了一定的社会效果。有的学者还为此总结出了国内地方试验的三种模式：盘龙模式、上海模式和同安模式。〔5〕其实，新修订的刑事诉讼法第二百七十条就是对以上实践经验的法律化升华和对地方实践经验的有限吸收。但是，时至今日，我国的该项制度存在诸多缺陷。
　　第一，设置相关规定的初衷不是为了保护未成年人的权益，而是为了有利于司法人员顺利开展工作，重点是加强教育。《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》第十一条将讯问未成年人时“应当通知其家长或者监护人或者教师到场”的前提条件定为“根据调查案件的需要”，最高人民法院《关于办理少年刑事案件的若干规定（试行）》第9条第4款则将这种工作的需要表述的极为明确：“少年被告人的成年近亲属和教师等人到庭有利于审判工作和教育、感化少年被告人。”有的地方规范性文件也将协助配合司法人员的工作作为合适成年人的职责。这与合适成年人参与制度的主要目的相比是本末倒置的，这是影响我国该制度没有实质性突破的根本原因所在。
　　第二，没有摆脱法定代理人的窠臼。除《意见》外，其他法律条文都没有使用更为简练科学的“合适成年人”这一术语，并且在一些本应该使用范畴更广的这一术语时，仍然使用的是“法定代理人”。比如，《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第22条关于转处、第37条第2款第（4）项关于申请回避等权利采用的仍然是法定代理人。最令人遗憾的是，法律位阶最高的新刑事诉讼法第二百七十条在规定到场人的职责时主要是对法定代理人的规定：“到场的法定代理人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利未成年人刑事案件，未成年被告人最后陈述后，其法定代理人可以进行补充陈述。”更为重要的是，法定代理人由司法机关单方面决定和通知，无视涉罪未成年人应有的选择权。
　　第三，法律间存在冲突，不同阶段间缺乏有效衔接。在是否通知合适成年人方面，新刑事诉讼法对法定代理人使用的是“应当通知”，而在“无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的”时，对“未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，
　　所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表”使用的是“也可以通知”。其他的法律法规则有的采用“应当”，有的采用的“可以”。在合适成年人的范围方面，有的限定为法定代理人，有的为监护人，有的为家长、监护人或者所在学校、单位，有的为法定代理人、学校、居住地公安派出所及居民委员会、村民委员会，极其混乱无序。合适成年人范围的冲突以及各部门各自为政还会造成不同阶段间缺乏有效衔接，使同一案件中的合适成年人前后不一。其实，除非有特殊原因，合适成年人在同一案件中为同一人，不但对未成年人是最有利的，而且可以提高司法效率。这一点已被各部门认识到。为此，中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、共青团中央六部门联合出台了《意见》，但是它的第二部分（一）第5条并没有特别规定除特殊原因外，合适成年人在同一案件中应为同一人。
　　第四，存在结构性缺失，没有形成严格的制度体系。大多数相关法律条文只是一些宽泛的原则性规定，合适成年人的角色、资质、范围、职责，参与的程序、法律效力等则付之阙如，或规定不全面、不具体。新出台的《意见》和新刑事诉讼法虽然进行了一些修补，但并没有对以上的缺漏进行实质性的完善，特别是在确定合适成年人的人选时，没有要求尊重涉罪未成年人的选择，没有体现他们应有的这项重要权利，可以说我国还没有形成合适成年人参与制度的完整体系。
　　第五，各地的探索试验亟需进一步升华规范。这些探索试验良莠不齐，存在着一些突出的缺陷：这些试验是以公安机关和检察院为主进行的，地方法院鲜有参与，〔6〕庭审阶段还没有受到重视；有的过分强调合适成年人对警方和检方配合和教育未成年人的义务，使该制度出项了异化现象；有的不将法定代理人视为合适成年人，这有时就会侵害法定代理人的权利，带来不必要的争议；有的将社会调查也作为合适成年人的义务，造成了该制度与社会调查制度的混淆。
　　四、我国合适成年人参与制度的完善
　　完善我国合适成年人参与制度，应当以实现涉罪未成年人要求合适成年人参与的权利为宗旨。
　　第一，合适成年人的角色及其参与的法律效力。合适成年人是独立于司法机关的保护涉罪未成年人合法权益的诉讼参与人。合适成年人是为保护未成年人的权益而工作的，是他们的监护人或者临时监护人。合适成年人不能依附于司法机关，不是为司法人员服务的，虽然他们不会像律师那样与司法人员激烈对抗，但他们也并不是中立的；〔7〕虽然他们也能对司法人员起到一定的帮助作用，但这只是客观上的效果。合适成年人是在刑事诉讼中享有一定权利、负有一定义务的参与人，对刑事诉讼的进程和结局产生一定的影响。法律效力对一项法律制度的落实具有至关重要的作用。为了避免使该制度成为具文，在实践中真正发挥其独特效用，就必须将合适成年人的参与作为程序进行的必要条件。上述程序性要求体现在法律效力上，就是必须规定应当有而没有合适成年人参与的程序为违法程序，必须承担程序违法的法律后果，相关司法人员也要承当相应的法律责任。当前我国学界已经对合适成年人参与警方讯问的法律效力上基本达成一致，即借鉴英国在这方面的规定没有合适成年人参与的口供为非法证据而予以排除。其他阶段亦应有这样的效力，比如没有合适成年人的参与不得转处、不得开庭等。
　　第二，合适成年人的资质和范围。笔者认为，作为严肃而又充满复杂法律关系的刑事诉讼的参与人，合适成年人应满足最基本的条件：年龄在18周岁以上；具有完全行为能力；具有保护未成年人的责任感；非司法人员或受雇于司法机关的人员；非本案当事人、证人和鉴定人；非本案律师和社会调查员。另外，还必须明确，已被聘请或指定为本案的律师不能担任合适成年人。这是因为，首先，合适成年人应全程参与，与我国刑事诉讼法所规定的律师只能在第一次讯问后才能介入案件相冲突；其次，两者的职责是互补的，各发挥其优势，共同完成对未成年人权益的全面保护，二者合一很难达到这种全面保护的效果。1984年英国的《警察与刑事证据法执行守则》就规定律师不得以律师身份担任合适成年人。〔8〕合适成年人的角色是涉罪未成年人权益的保护者，如果社会调查员作为合适成年人，那么他所出具的社会调查报告的客观公正性必然会受到质疑，本案的社会调查员也不能担任合适成年人。
　　笔者认为合适成年人的范围应该尽量广泛，以保证未成年人享有充分的选择权，至少应该包括涉罪未成年人的父母、亲属、监护人和教师，以及专职合适成年人、保护未成年人机构的代表、社区人员、致力于未成年人保护工作的社会工作者、律师等。对于法定代理人是否可以担任合适成年人，学术界还有一定的争议，但大多数学者认为法定代理人特别是未成年人的父母是天然的合适成年人，并且两者的职责相同，没有必要使两者并行。对于专职的合适成年人，有许多学者主张将其设置在法院或检察院机构内，〔9〕这也是值得商榷的。笔者认为，专职的合适成年人不应由司法机关聘请和主导培训，而应由未成年人保护机关或司法行政机构或者社团组织来开展相关业务培训，以保证其独立于司法机关。
　　第三，合适成年人的职责。首要职责是对涉罪未成年人进行情绪疏导和心理调适。这就要求合适成年人要及时到场参与诉讼，向司法人员了解案情及其进展状况，并与未成年人当面会谈。正如《北京规则》第15条的解释性说明所特别强调的：规则15。2中所述的父母或监护人参加的权利则应被视为是对少年一般的心理和感情上的援助，在整个程序过程中都是如此。其次，协助未成年人与司法人员进行沟通。主要是向其解释有关法律术语、法律规则及法律后果，帮助其完整、正确地自我表达。再次，监督司法人员，避免其侵害未成年人应有的权益。合适成年人应及时指出、制止参与过程中司法人员的违法不当行为，查阅现场记录并在其完整、无误时签字。另外，适时进行教育引导。这种教育引导要遵循教育学和心理学原理，因人制宜、因事制宜，通过谈心式的方式进行法制宣传和思想道德教育，指正其存在的错误或冲突或疑惑的法律观念、道德意识、人生观和价值观，但在最终作出处置或宣判之前不能涉及具体案情。最后，不得泄露未成年人和案件的相关信息。有学者主张合适成年人要参与社会调查，〔10〕笔者认为这种观点是极其不妥的。正如社会调查员不能担任本案的合适成年人一样，合适成年人担任此项职责会影响社会调查报告的公正性。
　　第四，合适成年人参与的程序。合适成年人应全程参与，从逮捕直至执行之前。《北京规则》第10条第1款所规定“一经逮捕涉罪未成年人就应当立即通知其法定代理人，如无法立即通知，即应随后尽快通知”，笔者认为这是法定代理人基于监护权或者法定代理权而应享有的权利。警方也应在逮捕未成年人后立即告知其有在合适成年人范围内自主选择合适成年人的权利，在其放弃该项权利时警方应在其不反对的情况下以法定代理人为第一顺位代其指定。确定合适成年人选后应立即通知他参与，留给其在第一次讯问前充足的到达时间。在接下来的侦查、讯问、转处、审判等环节中都应提前通知其参与，并在每个环节中告知其享有的权利和应负的义务。合适成年人在参与过程中应积极履行自己的职责，并在各环节结束后相应的记录上签字确认或书写自己的意见。最后应指出的是，司法人员在涉罪未成年人选定的合适成年人不是监护人时，要特别注意协调好未成年人的权利与监护人基于监护权而拥有的一些诉讼权利的冲突，实现涉罪未成年人利益的最大化。
　　郝银钟，单位为国家法官学院。盛长富，单位为大连海事大学。
　　【注释】
　　〔1〕合适成年人参与制度的适用对象也应该包括未成年受害人、证人以及有精神障碍的人。鉴于本文的主题，本文只论及涉罪未成年人。
　　〔2〕刘芹：“‘中欧少年司法制度合适成年人参与制度研讨会’会议综述”，载《青少年犯罪问题》2003年第3期。
　　〔3〕季卫东：“程序比较论”，载《比较法研究》1993年第1期。
　　〔4〕史华松、周宏：“未成年人刑事案件法庭教育之界定”，载《北京青年政治学院学报》2011年第2期。
　　〔5〕姚建龙：《权利的细微关怀“合适成年人”参与未成年人刑事诉讼制度的移植与本土化》，北京大学出版社2010年版，第122178页。
　　〔6〕上海市高级人民法院对此做出了积极的探索，参见刘建、周加宁：“上海法院建立合适成年人制度未成年人重新违法犯罪率不足一成”，载2011年5月20日《法制日报》。
　　〔7〕挪威的法律就将合适成年人与涉罪未成年人视为同一方当事人。参见贺颖清：《福利与权利挪威儿童福利的法律保障》，中国人民公安大学出版社2005年版，第194195页。
　　〔8〕英迈克麦康维尔：《英国刑事诉讼法（选编）》，中国政法大学刑事法律研究中心组织编译，中国政法大学出版社2001年版，第423页。
　　〔9〕林志强：“第二次‘中欧少年司法制度合适成年人参与制度’研讨会会议综述”，载《青少年犯罪问题》2003年第6期。
　　〔10〕参见祁涛：“引进‘合适成年人’制度初探”，载《云南大学学报》2005年第2期；刘立霞、郝小云：“论未成年人刑事案件中的合适成年人制度”，载《法学杂志》2011年第4期。