米镝：论刑事回避制度以比较法为视角

　　【摘要】刑事回避是一种重要的刑事诉讼制度，它对刑事案件的公正、公平审判，犯罪嫌疑人、被告人以及其他诉讼参与人合法权益的保护都具有十分重要的意义。文章以国外刑事诉讼立法与司法实践为基础，以比较法为视角，全面阐述了刑事回避的启动与决定；刑事回避的适用对象与适用原由；刑事回避的法律后果与救济等内容。
　　【关键词】回避制度；比较法；启动与决定；适用范围；后果与救济
　　从各国的诉讼立法与实践来看，作为一种诉讼制度，刑事回避被广泛应用于各国的刑事诉讼领域。一般认为，刑事回避是指在刑事诉讼的不同阶段，因出现法定的回避事由，侦查人员、检察人员、审判人员以及其他相关人员主动退出刑事诉讼或被申请人申请退出刑事诉讼或被指令退出刑事诉讼的一种刑事诉讼制度。它的作用有两个方面：一是保障案件的公正、公平审判，顺利推进并完成刑事诉讼；二是保障犯罪嫌疑人、被告人，以及其他诉讼参与人的各项诉讼权利不受侵害。因此，笔者认为，应当对国外刑事回避制度进行比较研究，以期能对我国刑事诉讼立法的完善有所裨益。
　　一、刑事回避的启动与决定
　　（一）刑事回避的启动
　　刑事回避的启动，是指依照法律规定，由什么人、在什么时间、以什么样的方式提出或决定回避的一种刑事诉讼活动。回避启动的主体、时间、方式等问题是其主要内容。
　　1。启动主体。一个国家刑事回避启动主体之确定，受到多种因素的影响，而最终影响并决定刑事回避启动主体的则是一国的审判方式。在英美法系国家，由于实行当事人主义的法庭审判方式，当事人双方及其律师都有启动刑事回避的权利。在美国，控辩双方及其律师都享有一定次数启动刑事回避的权利。在英国，当某个陪审员对被告人存有偏见时，则这种偏见就成为控辩双方及其律师提起刑事回避的理由，控辩双方及其律师因此有权启动刑事回避。在大陆法系国家，由于实行职权主义或者超职权主义的法庭审判方式，法官、检察官、案件双方当事人都有权启动刑事回避，都是刑事回避的启动主体。在德国，《刑事诉讼法典》第24条规定，当出现法定的回避事由时，法官应当自行回避；如果有证据证明法官的公正性不值得信任时，法院有权决定法官回避；检察院、自诉人和被指控人享有拒绝法官参与该案审判的权利。但在法国，由于立法只规定了申请回避，法官并非启动刑事回避的主体。在日本，检察官、被告人、辩护人都享有申请法官回避的权（力）利。在俄罗斯，修改后的新刑事诉讼法典规定了两种刑事回避，即自行回避和申请回避，有权申请或决定刑事回避的主体相当广泛，如果出现法定回避事由，法官应当自行回避而不自行回避的，犯罪嫌疑人、刑事被告人及其法定代理人、国家公诉人、刑事被害人都可以申请他们回避，从而成为刑事回避的启动主体。
　　2。启动时间。在刑事诉讼的什么阶段，相关人员有权启动刑事回避，各国刑事诉讼立法的规定并不完全相同。在英美法系国家，由于刑事回避的启动方式以申请为主，刑事回避的对象仅限于法官和陪审员，因此，只有在审判阶段才能提出回避申请，而且提出回避申请的要求非常具体。如英国1974年陪审团法规定，除非法院没有依法采取抽签方式决定回避，任何法院要求陪审员回避或者对陪审员提出回避申请的，都必须在陪审员宣誓之前，抽签选出姓名之后进行。在大陆法系国家，除可以在审判阶段对法官提出刑事回避申请外，还可以在侦查、预审阶段对预审法官提出刑事回避申请。如德国《刑事诉讼法典》第25条规定：“（一）在讯问被告人之前和在上告、上诉审程序中的报告人报告之前，允许对有偏袒倾向的法官提出回避申请。同时提出全部申请回避的理由。”｛1｝结合该法典第31条规定，陪审员、法庭书记员，以及由法院聘请制作笔录的相关人员也适用该法典第25条规定。因此，德国刑事诉讼法典只通过第25条规定了刑事回避启动的最后时间，没有规定刑事回避何时启动。在俄罗斯，要求法官回避的，应当在法庭开始调查前提出，陪审法庭负责审理案件的，申请应当在陪审团组成以前提出。之前如果申请人不知道回避理由时，可以在法庭调查期间提出回避申请。但俄罗斯刑事诉讼法典没有对法官以外的其他人员回避提出申请的时间做出明确规定。日本刑事诉讼法典规定，当已经对案件作出陈述或请求后，不能把法官作出不公平裁判的可能性作为要求法官回避的理由提出。但是，在当事人不知道存在回避原因的情况下，或者回避的原因已经发生的情况下，不受上述规定的限制，但应当在回避申请提出之日起3日以内，以书面形式说明此次回避的原因。对于指令回避和自行回避，各国立法并未做出详细规定，但从各国刑事诉讼法典及其他法律之规定可以得出这样的结论：自申请人知道或应当知道存在法定的回避事由时开始，到该诉讼程序终止前，都可以启动指令回避和自行回避。
　　3。启动方式。对于自行回避，各国立法大都规定，由回避对象以口头或书面形式向刑事回避的决定机关或决定人员提出，对口头形式提出申请的，应当记录在案。对于申请回避，各国立法规定存在差异。在英美法系国家，申请回避包含无因回避和有因回避两种情形。对于无因回避，不需要提出申请回避的理由与相关证据，回避申请人只需向法庭提出刑事回避的要求，刑事回避就即刻启动；对于有因回避，申请人必须以书面或者口头形式向决定机关或有关提出刑事回避申请，并提供回避申请的理由与相关证据。在大陆法系国家，刑事回避的启动则要复杂的多。在德国，如果回避申请的对象是法官时，必须向法官所在法院以书面形式或口头形式提出申请，以口头形式提出申请的，法院书记处应当记录在案。对法官提出回避申请时必须提出回避的理由，并且“应当使之具有可信性”，被申请回避的法官必须对申请人提出的回避理由发表内部意见。在法国，刑事诉讼法典规定，预审法官、违警罪法庭的一个或者数个或者全体审判官、上诉法院或者法庭的审判官成为回避对象时，回避申请应向上诉法院的院长提出；上诉法院院长成为回避对象时，回避申请应向最高法院院长提出，否则回避申请无效。只有存在回避事由并构成回避的理由时，申请人才可以申请回避。申请人提出回避申请时，应当在申请书上写明要求回避的人员、申请回避的理由及相关证据。对于申请回避，日本刑事诉讼法典的规定与德国法类似。此外，法国刑事诉讼法典对于陪审员的刑事回避也进行了明确规定。对于指令回避，各国刑事诉讼法大都规定，由有权决定刑事回避的机关或人员以书面形式指令回避对象回避。
　　（二）刑事回避的决定
　　在刑事诉讼中，由哪个机关或人员有权决定回避对象回避，以及决定回避的程序如何，称为刑事回避的决定。在英美法系国家，刑事回避的对象是法官和陪审员，因此，由法官和陪审员所在的或者负责召集的法庭决定他们是否回避。在大陆法系国家，刑事回避的决定问题则比较复杂。在法国，回避对象是审判法官，申请人提出审判法官回避的申请后，并不自动产生审判法官回避的后果，上诉法院院长在收到回避申请后应将其送达给审判法官所属的法庭庭长，经上诉法院检察长同意后，上诉法院院长有权作出决定是否暂缓侦查、暂缓审理，暂缓宣布判决。如果申请人提供补充材料的，经审查，认为某一审判法官确实存在着法律规定的回避情形的，经上诉法院检察长同意后，上诉法院院长可以作出审判法官回避的决定，满足回避申请人的要求。如果申请人要求上诉法院院长回避的，必须在最高法院总检察长表明意见之后，最高法院院长才能作出上诉法院院长回避的决定。在上诉法院检察长没有表明意见的情况下，上诉法院院长不得作出任何回避决定要求审判法官回避，审判法官也不得自行回避。德国法规定，法官回避由法官所在法院以裁定方式决定；陪审员、书记员及其他人员的回避，由审判长以裁定方式决定，在大刑事庭、陪审法庭审判案件时，陪审员、法院书记员及其他人员的回避，由所有审判成员通过裁定方式决定，笔录制作人员被指派给法官而要求其回避时则由该管法官通过裁定方式决定。同时，德国法规定，超出期限提出拒绝的，或者没有说明拒绝理由、并提供可信材料加以证明的，或者明显是采取拒绝方式来拖延程序或者仅仅是为了达到与程序所追求的目的不相同的目的，法院应对法官提出的拒绝〔1〕申请作为不准许而裁定驳回。“受命法官、受托法官、参与侦查程序的法官或者刑事法官被申请回避时，是否将申请作为不准许驳回，由该法官本人自行裁定。”｛2｝
　　在日本，立法规定，申请家庭法庭法官或者地方法院的独任法官回避时，由该法官所属的法院以合议庭形式作出裁决决定该法官是否回避；申请简易法院的法官回避时，必须由有管辖权的地方法院通过合议庭方式作出裁定来决定。但在被申请人认为回避申请确有理由的情形下，应当视为该项裁定已经存在。如果申请回避的法官是合议庭的组成人员时，法官所属的法院应当以裁定形式决定法官是否回避。如果该法院是地方法院，应当由合议庭以裁定的形式决定法官是否回避。在俄罗斯，申请法官回避的，由法院在评议室审议并作出裁定；如果申请回避的法官是合议庭组成人员，且这些人员又在审理该刑事案件，其他法官有权审议该回避申请，但在其他法官进入评议室前，被申请回避法官有权要求他们对回避申请进行公开解释；如果数名法官或者整个法庭所有人员被申请回避的，同一法庭的所有组成人员有权进行审议并以多数票作出是否回避的决定；如果申请回避的对象既有审判法官，又有其他人员的，应当优先作出法官是否回避的决定，然后再考虑其他人员的回避问题。在不同的诉讼阶段，检察长的回避的决定情况有所不同，在审前程序阶段，上级检察长作出下级检察长回避的决定，在法庭审理阶段，由负责刑事案件审理的法庭作出是否回避的决定。侦查人员或者调查人员的回避问题，由检察长作出决定；审理刑事案件的法庭，或者陪审法庭的法官、审判长有权决定书记员的回避问题。对于其他诉讼参与人的回避，俄罗斯刑事诉讼法典也进行了详细的规定。
　　二、刑事回避的适用范围
　　刑事回避的适用范围，是指在刑事诉讼过程中，哪些人员在出现回避的法定事由时应当回避。它包括以下两个方面的内容：刑事回避的适用对象与适用刑事回避的原由。
　　（一）刑事回避的适用对象
　　刑事回避的适用对象，是指在刑事诉讼中，当出现回避的法定事由时，自动退出刑事诉讼或者不允许参与刑事诉讼的机构（包括有关机关或组织）和相关人员。刑事回避适用对象的多寡，直接反映了刑事回避适用对象参与和影响刑事诉讼法律关系的深度和广度。
　　由于受到各种因素的影响和制约，各国在刑事回避的适用对象上明显存在差异，但基于确立回避制度之目的，即保证刑事诉讼中的法官、陪审员保持超然的中立地位，保障双方当事人都有机会获得公正审判，因此在大多数国家，刑事回避的对象都被限定为法官、陪审员。在英美法系国家，由于实行当事人主义诉讼模式，法庭审判时实行“两造”对抗制与陪审制度，刑事回避的对象主要是陪审员，主持陪审团审判的法官不是刑事回避的适用对象〔2〕。英国法规定，刑事诉讼过程中，在审理被告人起诉书指控的罪行时，该诉讼的任何被告人都享有要求任一陪审员或者全体陪审员回避的权利。在美国，《联邦刑事诉讼规则》第24条规定：“对陪审员名单，被告人及其律师、政府检察官要求进行审查时，法庭可以允许，法庭也可以自主对陪审员名单进行审查。在法庭本身进行审查时，应当允许被告人或其律师、政府检察官通过被认为适当的进一步询问来补充审查，或者由法庭本身向候选陪审员提出当事人或其律师的被认为适当的补充问题。被指控的罪行如果最高可能判处死刑时，双方当事人享有20天无因挑选的权利。”｛3｝该规定主要是针对陪审员的回避问题加以规定的。在大陆法系国家，刑事回避的适用对象主要是法官，这一点与英美法系国家有所不同。如在法国，《刑事诉讼法典》第668条规定：“任何审判案件的法官都可能因法定事由而被申请回避”因此，在大陆法系国家，立法详细规定了审判法官作为刑事回避适用对象的相关问题，但立法对陪审员作为刑事回避适用对象的相关问题则并没有专章予以规定，仅在刑事诉讼立法的某些章节中附带提及或者根本就没有提及。
　　除此之外，在大陆法系各国，刑事回避适用对象的范围正呈现出不断扩大的趋势。如在法国刑事诉讼中，审判官就涵盖了预审法官、违警罪法庭审判官、上诉法院或者法庭的审判官，在具备法定情形时，他们都可以被申请回避；在俄罗斯刑事诉讼中，刑事回避的适用对象范围更广，鉴定人、辩护人，以及被害人等都在被申请回避之列。
　　因此，大陆法系各国刑事回避适用对象的范围要远远大于英美法系各国。
　　（二）适用刑事回避的原由
　　刑事回避的原由，也即刑事回避的法定情形，是指在刑事诉讼中，立法要求刑事回避适用对象自动退出或不参与刑事诉讼的法定事由或情形。这些法定原由包括：“（1）与审理的案件有牵连的；（2）与案件的审理结果有利害关系的，或者与一方当事人有其他利益关系的；（3）在案件审理时存在预断或偏见的。”｛4｝符合上述回避情形之一的人员应当回避。
　　在英美法系国家，存在有因回避和无因回避两种回避形式。在英国，控辩双方都享有要求某一陪审员“有因回避”的权利，这种要求“有因回避”权利在理论上不受任何限制。在美国，在选择预备陪审员时，必须要经过一个叫做“说明真相”的过程，该过程的主要作用为：（1）给律师提供一个早期劝说程序的机会；（2）通过这个过程，确认律师是否希望强制陪审员回避；（3）确认已通过正当理由被撤免的陪审员。因此，该“说明真相”过程表明：如果陪审员确有迹象表明可能不公正审判时，控辩双方或其律师都可以提出回避申请，要求陪审员有因回避。但从英美法系各国的立法规定来看，有因回避的理由并不像大陆法系各国立法规定的那样明确、具体，而是比较笼统、抽象。无因回避是一种强制回避，对于这种回避请求法官不得拒绝，而且在申请无因回避时不需要说明理由。在英美法系国家，陪审员之面部表情，陪审员是否为新教徒，陪审员对陪审团的责任感不强等，都成为双方当事人提出申请要求陪审员中的一个或数个或全部回避的“借口”。当然，提出无因回避之申请要受到次数的限制，如美国法规定，根据不同案件的性质，提出陪审员无因回避存在次数上的限制。被指控犯有死罪的案件，每一方都享有提出20次无因回避的权利；被指控罪行可能判处1年以上监禁的案件，起诉方享有提出6次无因回避的权利，被告方享有提出10次无因回避的权利；被指控罪行应当判处1年以下监禁或者罚金的案件，每一方都享有提出3次无因回避的权利。
　　对刑事回避的原由，大陆法系国家立法大都进行了明确规定，主要内容包括以下方面：“（1）是本案件的当事人；（2）是案件当事人、参与人的近亲属或者具有共同生活关系；（3）与案件的审理结果有利害关系；（4）有不公平裁判之可能；（5）参加过本案件的前置程序。”｛5｝其中，对前四种情况，各国立法一致要求回避，对第五种情况，则有所区别。如俄罗斯法规定，除法官以外的其他人员，不能将因先前参加过某一案件的审理程序的经历作为申请回避的依据。
　　此外，刑事回避的原由还涉及举证责任问题。在英美法系国家，在有因回避的情形下，申请人提出回避申请时不需要承担严格意义上的举证责任，只要有证据证明被申请人存在“偏见的可能性”或者“合理怀疑”即可。在大陆法系国家，回避申请之举证责任是申请人的法定义务，立法普遍要求申请人在提出回避申请时，应当承担举证责任，即提供申请回避的理由和证据加以证明的责任。德国法规定，对回避申请的理由，申请人和被申请人都有提供证据加以说明或者证明的责任，但如果刑事回避理由不成立时，则不需要承担证明责任。法国法规定，“要有支持回避申请的理由及相关的证据”时，才能提出回避的申请，刑事回避申请如果被驳回，申请人必须承担相当数额的民事罚款。日本刑事诉讼法典也规定，“申请刑事回避时，必须说明原因”，“如果回避申请人在对案件作出请求或者陈述时不知道存在回避原因的，或者是在作出请求或者陈述后回避原因才发生的，应当从提出回避申请之日起3日以内，以书面形式说明提出刑事回避的原因”，“被申请回避的法官应当对回避申请提出意见书”｛6｝。
　　三、刑事回避的法律后果与救济
　　（一）刑事回避的法律后果
　　刑事回避之法律后果，涉及以下内容：（1）回避启动后，回避决定作出前，对被申请人参与刑事诉讼之能力是否有影响，有何影响？（2）回避申请被驳回后，申请人是否应当承担法律责任，应承担何种法律责任？（3）回避申请被许可后，被申请人已经完成的刑事诉讼行为是否有法律效力？有何法律效力？（4）被申请人应当回避而没有回避是否应当承担法律责任，应当承担何种法律责任？
　　在英美法系国家，对陪审员提出回避申请要求其回避的，陪审员的资格就会受到审查，但由于是在陪审团组成之前提出回避申请的，陪审员尚未履行陪审职责，对陪审员只产生解除或维持陪审员陪审资格方面的影响。在刑事审判过程中，如果法官认为，陪审团存在着可能导致其作出不公正的裁决的偏见或者行为不端等因素，依法启动回避程序解散陪审团时，陪审团已经完成的诉讼行为无效，被告人将被交还羁押，改日重新接受审判。如美国，审判期间如果某一法官被申请回避的，该法官应当停止或者主动退出法庭审判程序，由该法院熟悉审判记录的其他常任法官或者委派法官接着主持审判工作，继续审理并完成审判工作；在陪审团裁决或者裁定被告人有罪后，如果发生了法官应当回避情形的，应由原法庭履行的职责，可以由该法院的其他常任法官或者委派法官继续履行。但如果法院认为，原来主审法官不能履行职责或者由于其他原因，也可以批准重新审判。
　　在大陆法系国家，刑事回避的法律后果并不完全相同。在德国，回避申请提出后，回避决定作出前，法官只能实施那些不允许拖延的行为。如果在审判过程中法官被申请回避，法官仍可以继续行使审判权直到做出裁定，审判不得拖延；是否批准回避申请，法定机关应当在法定时间以内作出裁定。在德国，陪审员、书记员，以及其他聘请的笔录制作人，刑事回避的法律后果与法官之规定一致。在法国，在无因回避的情形下，只要刑事回避申请符合法律的有关规定，被申请回避的陪审员就会被从陪审员名单删除，其职位由候补陪审员递补。在法国，有因回避适用于包括法官在内的其他人员的回避，“在上诉法院院长征求检察长的意见并作出决定之前，申请回避或者自行回避不自动适用于该法官（被申请人）”，“回避申请也不能自动产生回避效力。但如果上诉法院的检察长对此发表明确同意之意见后，上诉法院院长有权作出暂缓侦查，或者暂缓审理，或者暂缓宣布判决的决定”｛7｝。日本法也规定，除紧急情况外，被申请回避的法官不得参与对回避申请的裁定，而且应当立即停止刑事诉讼程序，其他人员的刑事回避也与法官回避大体一致。
　　（二）刑事回避之救济
　　刑事回避之救济，是指申请人对有权机关或人员作出的是否回避的决定，能否提出异议，如何提出异议以及有权机关或人员对此怎样处理的一种诉讼活动。
　　在英美法系国家，各国对刑事回避的理由要求并不严格，绝大多数情况下，申请人的回避申请都能得到有关机关或者人员的同意，因此，英美法系国家立法都没有规定刑事回避的救济程序。相反立法却规定，刑事回避申请被法庭驳回后，立即生效，案件的双方当事人都不得提起申诉、上诉。在大陆法系国家，法国没有规定刑事回避的救济程序，而是采取了与英美法系国家类似的做法，即法国《刑事诉讼法典》第671672条规定，一旦作出回避决定，被申请人不得上诉，回避决定立即生效。日本法规定，对驳回回避申请的裁定，提起刑事回避的申请人可以提出即时抗告。德国法规定，一旦宣告回避申请具有正当理由，不得要求变更、撤销；当以不准许、无理由驳回回避申请时，如果申请人对驳回回避申请的裁定不服，可以立即提起抗告；如果法官是裁定范围内的回避对象，裁定与判决应当一并要求被予以撤销，如果判决不能撤销，申请人也不能对驳回回避申请的裁定申请不服。
　　此外，从两大法系国家的立法来看，都没有规定刑事回避适用对象对回避决定不服时的救济途径。
　　米镝，单位为河南警察学院。
　　【注释】
　　〔1〕在德国，所谓“拒绝”，即通常说的“任意回避”。见《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第6页。
　　〔2〕在英美法系国家内部，对于法官是否回避问题也存在着不同观点：在美国，法官可能会因为违反“正当程序”条款而被申请回避，但并不是重点；在英国，法官不受回避的约束。
　　【参考文献】
　　｛1｝｛2｝德国刑事诉讼法典〔M〕李昌珂译北京：中国政法大学出版社，1995。6，7。
　　｛3｝美国联邦刑事诉讼规则和证据规则〔M〕卞建林，译北京：中国政法大学出版社，1996。6364。
　　｛4｝陈瑞华程序正义论〔J〕中外法学，1997，（2）：72。
　　｛5｝周寿忠刑事回避制度研究〔D〕安徽大学硕士学位论文，2005。9。
　　｛6｝日本刑事诉讼法典〔M〕宋英辉，译北京：中国政法大学出版社，2000。121。
　　｛7｝法国刑事诉讼法典〔M〕余叔通，谢朝华，译北京：中国政法大学出版社，1997。674、670。