王雄飞：论检察官在非法言词证据排除中的证明责任

　　【摘要】检察官承担非法言词证据排除的证明责任源于程序性事实的特殊性质，源于程序公正的基本要求，源于检察机关法律监督者地位。检察官在审查逮捕和审查起诉阶段，除了严格审查言词证据的合法性及对非法证据予以排除外，还应从完善庭前证据开示程序、充分保障辩方合法权益、认真对待调取证据请求权等方面强化审查义务并履行非法言词证据的庭审证明责任。我国检察官承担非法言词证据排除责任的证明标准应以优势可信为主要标准，以确信排疑为辅助标准。
　　【关键词】检察官；非法言词证据排除；证明责任；证明必要
　　“两高三部”联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据规定》）以司法解释的形式对非法言词证据的证明责任分配予以了明确。其中，第六条规定辩方提出非法言词证据的抗辩应当同时提供相应的线索或证据；第十一条、十二条明确控方对供述合法性的证明责任以及履行不能的不利后果；第十三条则对非法证人证言排除的证明责任进行了明确的规定。上述规定，为检察官承担证明责任、履行证明责任以及适用证明标准提供了法律依据。
　　一、我国检察官应当承担非法言词证据〔1〕排除的证明责任
　　从各国的实际情况看，英美法系国家的立法和判例普遍规定了非法证据的证明责任，但证明责任的承担上没有一个统一的分配标准，完全遵循利益均衡原则在检察官和被告人之间进行分配。〔2〕大陆法系在证据的可采性出现疑问时，无须被告人提出证据非法申请，法官即可依职权进行调查以确定证据的合法性。所以，程序的事实，法官得依其职权调查之，当事人并不负举证责任。〔3〕笔者认为，就我国而言，非法言词证据的证明责任应当由检察官承担。
　　（一）检察官承担非法言词证据排除之证明责任的法理基础
　　1检察官承担非法言词证据排除的证明责任源于程序性事实的特殊性质。实现实体法内容的方法归根结底是由程序法所规定的诉讼过程，程序法对这个过程进行的调整结果总会归结到实体法上去，换言之，诉讼的实际结果由于诉讼程序或具体过程的差异可以有极大的不同。从这种意义上说，程序法并不是辅助法，而是具有实体内容形成作用的法的重要领域。如果说实体法审理的前提是被告人破坏了实体法所保护的实体法益，需要通过定罪处罚来恢复和弥补社会和被害人的法益损失，那么程序法审理的对象就是刑事诉讼中的执法者，是执行侦查和控诉职能而与被告人相对的国家机关，其审理的前提是执法者在执法过程中违反了法律的相关规定，侵害了被告人应当享有的与实体罪责无关的权力，需要通过审理恢复被侵害的公共秩序和公民权利。〔4〕正因为程序法审理的实质内容是检警机关行为的合法性，其与行政诉讼审查行政行为合法性的审查目标具有相同的意蕴。所以，将非法言词证据排除这一程序性事实的证明责任课予执法主体承担，无疑与程序性事实的特殊性质相互契合。
　　2检察官承担非法言词证据排除的证明责任源于程序公正的基本要求。证明责任的分配从形式上看是个程序和证据问题，但在实质上却是一个实体权利的合理配置及司法正义的实现问题。为了实现控辩平等的基本程序公正，立法者在程序设立时要充分考虑控辩双方取证能力的差异，从而在权利义务的配置时适当偏向弱者，最终实现两者的诉讼力量在实质上的均衡。在刑事诉讼中，控方的证据来源是侦查机关的侦查活动，而侦查活动一般是被告人或者辩护人所无法接触的。当控辩双方就言词证据的取证手段发生争议时，控方无论在法定的诉讼手段上，还是在现实诉讼资源的拥有上，都远远优于作为公民个人的被告方，因此，立法者理应为控方规定更多的义务，从而更好地保护被告方的合法权利和实际利益，实现程序正义。
　　3检察官承担非法言词证据排除的证明责任源于检察机关法律监督者地位。我国宪法定位检察机关是国家的法律监督机关，承担保障法律统一正确实施的重要职能和职责，而不仅仅是西方一些国家定位的单纯的公诉机关。检察机关的法律监督权中有一项重要内容就是对诉讼活动尤其是侦查活动进行监督，所以对侦查活动中的取证合法性的监督是我国检察机关的天职。因此，我国刑事诉讼法规定了一系列检察机关审查和监督侦查取证活动合法性的程序和措施，如在审查逮捕、审查起诉中都将侦查取证的合法性作为一项重要的审查内容。在这一背景下，将非法言词证据排除的证明责任分配给检察官证明显然是与检察机关的法律监督地位相适应的。
　　（二）检察官承担非法言词证据排除之证明责任的结构形态
　　1非法言词证据排除之证明责任的内在结构。证明责任由行为责任与结果责任两个基本元素构成。非法言词证据排除的证明责任的内在结构亦是如此：其行为责任是控方提出证据并对证据合法性进行证明以说服裁判者采信的责任；其结果责任是指检察官在行为责任履行结束以后证据合法性仍然处于真伪不明时应当承担的证据被依法予以排除的不利后果。就功能和地位而言，行为责任解决证据提出时合法性的真伪不明，即体现为证明行为的驱动功能，结果责任是解决举证完毕时证据合法性的真伪不明，即体现为证明风险的分配功能。行为责任是证明责任的形式和手段，结果责任是证明责任的本质和目的。
　　2。非法言词证据排除之证明责任的外部形态。证明责任的外部形态，主要呈现出两种渐进式形态，一是初步形态即提出证据责任是由表层的行为责任及其对应的即时的结果责任共同组成，二是完全形态即彻底说服责任（亦直接称为证明责任）则是由深层的行为责任及其对应的终局的结果责任共同组成。具体到检察官非法言词证据排除的证明责任问题上，这种渐进式形态主要体现以下特点。
　　首先，检察官对言词证据合法性的证明责任既有可能表现为初步形态，也有可能呈现为完全形态，两者根据情况的不同呈现出递进式转化。提出证据责任对应的提出证据行为是一种表层的举证行为；而证明责任对应的彻底说服行为是一种深层的论证行为。在证据合法性的证明中，如果被告方没有对证据的合法性提出抗辩，检察官通过举证时对证据合法性进行简要的阐述便可以使裁判者采纳该项证据。此时，检察官仅仅履行提出证据责任便可卸除证明责任。而一旦被告人提出抗辩并使得裁判者产生怀疑，检察官就必须通过更为深入的举证排除合理怀疑，以彻底说服裁判者相信证据取得的合法性，此时，检察官所承担的证明责任形态变为了彻底说服责任。
　　其次，检察官对言词证据合法性的证明不利必然导致证据被排除。证明责任是终局的结果责任，体现了诉讼结束之时的结果承担，即检察官不能就证据合法性问题提出证据说服裁判者就会面临败诉风险，而这与被告人即使主张证据非法的理由和证据不充分，也不必然意味证据合法的情况恰恰相反。
　　最后，检察官对言词证据合法性的证明责任不能转移。在民事诉讼中，一般来说，原告和被告均可以根据法律的规定承担证明责任或承担提供证据责任；而在刑事诉讼中，由于无罪推定和利益均衡的要求，证明证据合法的责任始终由检察官承担，这就意味着彻底说服裁判者证明证据合法的责任只能由检察官承担而不可能转嫁到被告人身上。
　　二、我国检察官承担非法言词证据排除责任的履行程序
　　（一）履行非法言词证据的庭前审查义务
　　对证据的合法性进行庭前审查，不仅是检察官承担客观义务的题中应有之义，也是检察官履行非法证据证明责任的首要步骤。笔者认为，检察官在审查逮捕和审查起诉阶段，除了严格审查言词证据的合法性及对非法证据予以排除外，还应从以下三个方面进一步强化审查义务。
　　1完善庭前证据开示程序。庭前开示证据就是控辩双方在开庭审理以前相互开示各自掌握的属于开示范围的证据、有关资料和信息。庭前证据开示一方面实现了控辩双方在证据信息占有上的平等，增强了被告人实质性的庭审对抗能力，另一方面确保了正式庭审中举证质证的集中有序，保证庭审的效率和效益。在控辩双方的证据开示过程中，检察官可以及时发现非法证据以及证据上的瑕疵，从而及时将非法证据予以排除或对瑕疵证据予以完善。如果由于非法证据的排除导致控方证据体系的变化，还能根据证据情况进行补充或者作出其他决定。
　　2充分保障辩方合法权益。对辩方合法权益进行保障的主要目的在于提高辩方对非法言词证据的质疑能力，从而严格控方的证明责任。为此，主要包含两个方面：一是要认真听取犯罪嫌疑人的辩解。检察官应当认真听取辩解，了解和掌握犯罪嫌疑人在侦查阶段所作供述是否出于自愿，便于及时进行审查以决定是否排除；二是要充分保障辩护人的辩护权。我国刑事诉讼法将辩护人庭前权利主要规定为调查取证权、会见权和阅卷权，然而从司法实践的情况看，辩护人上述合法权利难以得到充分保障。事实上，辩护人通过其合法会见和调查，能够及时掌握公安、司法人员违反法定程序，侵犯犯罪嫌疑人合法权益的情况，也有能力向司法机关提出意见，要求进行调查或者审查。对这种程序性辩护权的保障，有助于控方在庭上更好地履行非法言词证据的证明责任。
　　3认真对待调取证据请求权。我国刑事诉讼法第三十七条不仅规定了辩护律师的调查取证权，同时还赋予了取证申请权。然而从司法实践的情况看，司法机关特别是检察机关对辩护律师的取证申请并不十分热心，究其原因主要在于控方对指控证据的独享和对自我判断的肯定。检察官最大限度地满足辩护律师在庭前的取证申请，一方面，当获取证据无法推倒指控时，既能够巩固控方的证据体系，也能够有效打消辩方疑虑；另一方面，当获取证据对指控产生实质影响，可以使检察官借助辩护律师对事实证据的判断，及时调整起诉策略，实现司法公正。
　　（二）履行非法言词证据的庭审证明责任
　　1检察官履行无抗辩情况下的简约证明。如上所述，对于言词证据的合法性没有争议即未能形成争点的情况，裁判者一般会采纳控方证据，但并非控方无需承担证明责任，只不过此种情况下，控方可以简化证明行为。笔者认为，在辩方未提出言词证据合法性抗辩的情况下，控方应就言词证据的取证程序进行必要的说明，例如简要阐述取证的时间、地点、询问人或者讯问人基本情况、被询问人与本案的关系等，以使该份证据至少处于表面可信合理的状态。检察官的简约证明行为，一方面是为了使事实裁判者对证据合法性建立初步的信任，同时更为重要的是为被告方提出抗辩提供必要的前提条件，以实现看得见的正义。
　　2检察官履行有抗辩情况下的充分证明。证据的合法性推定是一种事实推定，一旦被告人提出抗辩后，这个事实推定即不复存在，检察官必须提供强有力的证据进行彻底的说服、充分的证明。根据《非法证据排除规定》，对于被告人的抗辩，检察官应当从以下几个方面履行证明责任：
　　一是提供有关录音录像资料。随着科学技术的进步和司法文明的要求，推行讯问、询问全程不间断的同步录音录像势在必行。录音录像资料能够动态、真实地记录以往讯问、询问情况，完全可以成为书面言词证据的有效辅证，一方面可以帮助检察官应对被告方的抗辩，另一方面也能够客观展示讯问、询问时的真实情况，有利于法官建立正确的内心确信。
　　二是确保关键证人出庭作证。依据直接言词原则，证人应在法庭上作证，并接受控辩双方的询问，由中立的法官予以审查判断并最终决定是否采信。但就我国现有的情况看，要求所有证人出庭作证显然难以实现，但对定罪量刑有重大影响的证人证言，一旦被告方提出抗辩，就应当保证证人能够出庭作证，其一方面是出于检察官切实履行证明责任的要求，另一方面则是要充分保障被告人的质证权。
　　三是传召讯问人接受质询。侦查人员出庭作证在国外早已司空见惯，西方法彦有云：警察乃法庭的仆人。但在我国，由于强职权主义的影响，警察很少出庭作证，往往是通过一纸书面说明来证明取证行为的合法。这种自己为自己证明的方法，显然难以令人信服，唯有通过侦查人员到庭，接受控辩双方的质询，才能真正有助于证明取证程序的合法与否。
　　三、我国检察官承担非法言词证据排除责任的证明标准
　　（一）非法言词证据排除之证明标准的比较法考察
　　1美国。美国联邦各州对非法自白的证明标准就一直存在着排除合理怀疑与优势证据的争议。在Lego诉Twomey案中，联邦最高法院对此进行了激烈的争论。其中三位大法官认为，优势证据不足以对被告人的宪法性权利提供充分的保护，而其他四位大法官则认为，没有实质性的证据显示，采用优势证据标准会对被告人的联邦宪法性权利带来损害；况且，被告人自白的自愿性并非被告人犯罪的事实，同时，法律还有其他排除自白的规则，
　　也可以达到适当保障的目的。结果联邦最高法院以4：3作出终局裁判，认为只要控方对自白合法性证明达到优势证据的程度，即可认定自白具有自愿性。〔5〕虽然联邦最高法院作出了判例，但仍有一些州采用排除合理怀疑的证明标准来解决自白合法性的争议。
　　2英国。英国在1984年的《警察与刑事证据法》第76条明确规定，“在任何诉讼中，如果控诉方准备将被告人的供述作为证据提出来，而辩护方却向法庭声称，该供述是或者可能是通过非法方式取得的，则法庭不应当允许该供述作为不利于被告人的证据被提出，除非控方排除合理怀疑地向法庭证明该供述并非采用不合法的手段取得。”可见，英国对非法自白的证明标准为排除合理怀疑。
　　3法国、德国。法国和德国作为大陆法国家，基于职权主义的特点，对于程序事实的争议一般由法官自由判断，并可进行调查取证，必要时可要求控辩双方举证。至于非法证据的证明标准，从实践来看，德国多数人“同意适用定罪的证明标准，因此，一旦存在是否排除证据的合理怀疑，证据就应当排除。”而法院通常会排除那些“具有很大可能性”系通过违法活动所取得的证据。〔6〕
　　4。日本。原则上，“控辩双方对各自请求调查的证据是否具有证据能力均负有举证责任。作为控诉方的检察官固然有责任对其请求调查的证据的证据能力进行证明，被告人对于认定本方请求调查的证据的证据能力的事实同样负有举证责任。”〔7〕对于自白，在被告人提出异议时，检察官也有义务向法庭证明其确属出于自由意志。在非法供述的证明标准问题上，日本刑事诉讼法认为，对于自白任意性的保障直接关系到公民宪法性基本权利，并且自白往往对认定犯罪事实起着直接作用，所以须采严格的证明方式〔8〕，故需要较高的证明标准。
　　（二）我国检察官承担非法言词证据排除的证明标准
　　对于非法言词证据的证明，《排除非法证据规定》第十一条明确，对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。笔者认为，就我国目前的实际情况来看，不宜将检察官对非法言词证据的证明标准一律定位为排除合理怀疑。
　　1排除合理怀疑的证明标准难以符合诉讼证明规律。证明责任分配的经典表述是为主张之人负有证明义务，为否定之人则无之；当事人主张有利于自己的事实，应负举证之责。所以，在实体性事实的证明中，检察官要为犯罪指控承担证明责任。而在程序性事实的证明中，审理的对象是控方取证程序的合法与否，出于控辩双方力量悬殊的考虑，证明责任仍由控方承担。但就如让被告人证明自己无罪一样，由控方证明自己取证程序的合法也存在极大困难。如果不加区分的在控方承担证明责任的基础上，一律要求证明标准必须达到排除合理怀疑，实难符合诉讼证明的基本规律。
　　2。排除合理怀疑的证明标准难以确保实体程序并重。对于非法言词证据的证明标准，应当考虑不同程序问题对被告人权利的影响程度，而且也要考虑这一程序问题是否会影响定罪量刑的准确性，即寻找实体真实与程序公正的最佳结合点。如果一律以排除合理怀疑的程度要求检察官证明言词证据的合法性，只要是存在合理怀疑的证据都不合法，那么在现有对言词证据合法性证明手段不足的情况下，〔9〕有可能出现大量言词证据被排除的情况，其结果往往会造成犯罪者逍遥法外。
　　3排除合理怀疑的证明标准严重降低刑事庭审效率。从现实的刑事庭审情况来看，对于包括言词证据在内的所有控方证据，如果被告方不提出异议，法官可以径行认定证据的合法性。在这一过程中，检察官只需在出示证据时对证据的合法性问题进行简要的说明即可。如果一旦要求对所有证据合法性的证明必须达到排除合理怀疑的标准，则检察官在出示每一份证据之前就必须通过严格的举证先证明所出示证据的合法性，然后再以此证据证明控诉的准确性。如此，刑事审判的效率将大大降低。
　　（三）我国检察官承担非法言词证据排除的证明标准以优势可信为主要标准，以确信排疑为辅助标准
　　1。一般情况下以优势可信为标准。优势可信标准是检察官证明标准的最低层面，即只要证明的结果使法官获得大致的心证，能够得出待证事实大致可能存在的结论，即视为获得证明。在优势可信标准之下，检察官只要能够提出相关的证据，并予以必要的说明即可，而无须对提出的证据做过多的论证和补强。优势可信标准是一种动态的、相对的标准，强调一种比较优势，其履行的难易与被告人的陈述形态密切相关。在被告人没有对言词证据的合法性提出异议的情况下，检察官在一般情况只需对证据取证的时间、地点、取证主体进行说明，而无须作深入证明。如果被告人就言词证据的合法性提出质疑、线索或证据时，检察官履行证明标准就需要相应地水涨船高，以证人证言、侦查人员出庭作证、录音录像等视听资料来赢得法官对于证据合法性在心证上的优势可信。
　　2。特殊情况下以确信排疑为标准。确信排疑标准借鉴了大陆法系的“内心确信”和英美法系“排除合理怀疑”，其实质就是放弃对某些疑难案件事实绝对真实性的追求，从情理分析、经验法则的角度出发，在排除合理怀疑的情况下，对证明对象形成高度盖然性的内心确信。将确信排疑作为辅助标准，应当明确适用的特殊情形。一是从案件性质上看，对于可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的案件和社会影响极大案件的言词证据合法性证明应当适用确信排疑标准。因为这类案件社会关注程度高、对被告人人身权利的影响大，如果不能将虚假口供和陈述排除在外，容易形成冤假错案。二是从证据的证明作用上看，当定罪几乎完全依赖言词口供或者某份言词证据时，对该份言词证据的合法性证明应当适用确信排疑标准。因为这类案件的罪与非罪已完全被言词证据所左右，所以只有确保言词证据的合法性，才能保证实体判决的正确。
　　王雄飞，单位为广东省广州市越秀区人民检察院。
　　【注释】
　　〔1〕严格意义上讲，非法言词证据既可能是控方证据，也可能是辩方证据。为行文方便，本文在无特定强调的情况下，非法言词证据仅指控方证据。
　　〔2〕参见汪建成等：《非法证据证明责任论》，载何家弘主编：《证据法论坛》（第5卷），中国检察出版社2002年版，第321325页。
　　〔3〕参见陈朴生著：《刑事证据法》，三民书局1979年版，第373页。
　　〔4〕参见王兆鹏：《刑事举证责任理论》，载《台大法学论丛》（第28卷）第4期。
　　〔5〕转引自孙长永等：《刑事证明责任制度研究》，中国法制出版社2009年版，第333页。
　　〔6〕岳礼玲：《德国刑事证据制度中的若干问题》，《陈光中教授七十华诞祝贺文集诉讼法新探》，中国法制出版社2000年版，第396页。
　　〔7〕孙长水：《日本刑事诉讼法导论》，重庆大学出版社1993年版，第94页。〔日〕西原春夫主编：《日本刑事诉讼法的形成与特色》，法律出版社、日本成文堂1997年版，第170页。
　　〔8〕见前引〔2〕，第327页。
　　〔9〕询（讯）问人员出庭和询（讯）问录音录像资料基本上是目前控方证明言词证据合法性能够使用的两种方式。