萧瀚：关于刑诉法及其修正案的若干想法

　　这些天来，关于刑诉法修订问题，网络上讨论得如火如荼，虽然我的言论平台总是被不定期清理，但有一些还是发出来，现将这段时间发的微博做些拣选，并增加一些内容，发在这里。抱歉的是，人们最关心的第73条讨论，出于文章结构的安排，我将其放在最后部分。
　　一什么是刑诉法的精神
　　1。【第一个前提】谈刑诉法之前，得先谈一个基本的立法技术问题。在正常国家，公权是法有授权方可行使，私权是法无限制即为自由。关键是两者紧密相连，公权增一分，私权可能减十分。因此，理解任何关涉公权力的立法时都必须考虑这个前提。
　　2。【第二个前提】在没有司法独立，没有程序正义，没有言论自由的三无背景下，至少一切涉及限制自由和权利的部门法立法方面，有法不如无法更符合保障公民权，这是第二个前提。
　　3。【第三个前提】许多鸡毛蒜皮的小细节当然也是重要的，但这些规定即便纸面看着很宏富，却不及一条小小的实质性损害。因此，看待刑诉法修订不能光以条文数量做进步还是退步的判断，关键是要看人权受保障程度而论。
　　4。【如何分析条文】无论是对于原法，还是修正案，针对具体条文时，必须注意其指向的对象：是保障公民诉讼权利和基本人权的，还是限制或授予公权的。若是前者，而且不混杂授予公权新权力的，可欢迎；若是后者，只要限制公民权（即以限公权为幌子授予公权更多权力），绝大部分情况下，两厢权衡，宁可不要。
　　5。【刑诉法何为】在宪政国家，刑诉法常被视为小宪法，它是保障人权的基本法律，而在这国，刑诉法被视为打击犯罪的基本法律。这是两种完全不同的法律意识形态。前者强调立法中公民权如何得到保障，任何人都必须被无罪推定；而后者则强调如何让公权行使权力更方便、侵犯人权更方便，甚少顾及公民不被冤枉。
　　6。【刑诉法精神】刑诉法精神就是保障人权、正确地适用刑法，对嫌疑犯作无罪推定，以确凿、程序合法的证据证明，才能定罪，因此宁可错放三千，不可冤枉一人，保障人权是主，打击犯罪是辅。专制国认为它是打击犯罪的，即使声称无罪推定，制度上也绝不落实，宁可错杀三千，不可枉纵一人。奴隶主和自甘奴都喜欢后者。
　　7。【心中得有大框架】在观察中国任何旧法新法时，心中必须有个基本框架：这国没有宪政意义上的宪法，法律的目的在于赋予现有伪公权及其扩张的合法性，如果顺便有点保障人权的内容，目的也在于安抚与稳定、便于掠夺而非保障公民。如果不明白这个基本框架，就不可能对伪公权扩权这个问题有条件反射式的怀疑。
　　8。【人权观念】讨论刑诉法需具备基本而具体的人权法治等观念。1。无罪推定原则，未经司法独立的正当程序审判，任何人不可被定罪、惩罚，宁可错放，不可冤枉；2。公正审判的条件：a司法独立，即法官个人的司法权不受任何外在力量干涉；b程序正义，即包括但不限于司法公开的系列保护嫌疑犯人权的规则。
　　9。【三无中国】由于中国没有司法独立，没有程序正义，没有新闻自由，即使条文中抽象规定保障人权，总体而言，这人权基本上还是个屁。所以讨论这国的刑诉法，得分两个层次，概括性评价，这国刑诉法就是践踏人权法。但具体到每个条文，须在上述三前提下讨论它们是如何践踏人权，以及如何可能会有一点点保障。
　　10。【司法力学】法官、检察官与警察、律师，这个三角关系中，像一切几何图形，存在着力学关系。政治中的力学关系，也遵循宇宙大道，存在均衡问题。当法官检察官警察都服从于同一个权力垄断者时，代理犯罪嫌疑人或被告人的律师就处于彻底完全的弱势。三角形变成一条拔河的直线，律师只占一个端点，其他三者占据整条线。
　　11。【该关注什么】如果你不是警察、不是检察官、不是政府官员，如果你没准备欺压他人，就不要替公权力操心，牠们已经够黑够强大，该操心的是如何保障人权，而不是什么打击犯罪。前者是根，后者是枝，前者不保，后者瞎搞。即使手握重权，一旦落难，也会同样遭到牠们自己垒出来的野兽法的吞噬。
　　12。【法网疏密】老子：“法令滋彰，盗贼多有”；叔向：“国将亡，必多制”；塔西陀：“国家愈糟，法网愈密”；孟德斯鸠：“当一个民族有良好风俗的时候，法律总是简单的。”赵匡胤也曾对前朝法网稠密深表厌恶。法的关键不在疏密，而在于主要是限制政府的，还是限制人民的，前述诸说都是指限制人民的法律。
　　二。刑诉法中的固有问题与修正案部分新问题
　　13。【苹果或烂苹果】以学术的严谨性要求而论，中国的刑诉法不是存在什么问题的问题。好比我们讨论一个90都烂掉的苹果，理应称之为烂苹果，而不是称之为苹果。刑诉法也一样，连司法独立这样的基本制度都没有，刑诉法条文再优美，也是废纸一张。
　　14。【猫屎与刑诉法】以前养猫，经常看到我家大咪蹲在那儿拉屎的神态特别庄严肃穆，好像是祭祀，拉完后，她庄重地伸出爪子，拨拉四周猫砂将猫屎盖得严严实实，盖完后还检查一遍，才放心走开。我们现在就是用凝重的庄严神色去讨论一坨猫屎。
　　15。【情绪】讨论这国的刑诉法问题我总是有情绪的，作为一个法律人法学就是一门正义之学我没法做到毫无情绪。这十年来，我捏着鼻子干这样的脏活已经干过无数回，因为这国的刑诉法就是依靠司法不独立支撑起来的一堆狗屎，一堆践踏人权的狗屎，它的正确名称应该是《合邪社会践踏人权手册》。下面开始进入正题，且看其如何践踏人权。
　　16。【第一条暴露的野蛮精神】刑诉法第一条的表述顺序，“惩罚犯罪”先于“保护人民”，这说明立法者想到的首先是惩罚，而非保护。具有现代刑诉法精神的立法者绝不会这样表述，他们可能像《美国联邦刑事诉讼规则》一样，一个废字都没有，直入主题，或即使表述，也会表述为类似《日本刑诉法》第一条：“本法的目的：本法以在刑事案件上，于维护公共福利和保障个人基本人权的同时，明确案件的事实真相，正当而迅速地适用刑罚法令为目的。”以此对照这国刑诉法第一条，立法者的用心昭然若揭。
　　17。【猪立人群】像中国这样部门法立法的第一章几乎全是口水废话，各国法律中极罕见，这在世界立法史上绝对是猪立人群的中国得瑟。前述引述过日本刑诉法第一条，而美国联邦刑诉规则第一条是谈管辖的，法、德、加、澳门的刑诉法也都是直入主题，谁有空看那些废话。好笑的是，不少媒体一遇到那些口惠实不至的口号就歌功颂德。
　　18。【遮羞布】刑诉法第二条，修正案增加了“尊重和保障人权”这七个字，搞得许多媒体、专家大唱赞歌。无论出于什么用心，这种唱赞歌的行为都是浅薄可笑，于专家甚至是可鄙的。这七个字放在整部法中看待，不但不值得唱赞歌，还要批判，因为它是个烟幕弹。抽象保障人权，具体剥夺人权，是这七个字的实质。
　　19。【侦查活动】正常国家的刑事侦查活动是一种司法活动，因此其全程受检察官监控，即使行政警察在其工作中发现犯罪行为，一旦进入实质性侦查行动也必须受检察官制约，世界上已少有像中国一样，将绝大部分的侦查权（尤其是针对平民的犯罪行为）授予行政警察，这说明中国本质上就是个警察国家。
　　20。【沉默权】沉默权（著名的美国米兰达规则是这一权利的典型表达法）是联合国《民权公约》明确要求签约国遵守的基本人权准则，但这国十多年前中央政府签署后却不向人大提交表决，因此《民权公约》要求的大量基本人权准则在这国都是没有的。嫌犯只有“如实回答”（第118条）的义务，而没有沉默的权利。没有沉默权是导致刑讯逼供的重要原因之一。
　　21。【律师在场权】正常国家都有嫌犯被讯问时的律师在场权，律师不在场，嫌犯就可以保持沉默，对于侦查人员的问话不予理会。律师在场，律师可以代替自己的当事人回答问话，也可以让自己的当事人自己回答，或者干脆一直保持沉默。
　　22。【拘留与逮捕】法治国通常不区分刑事拘留和逮捕，但区分紧急状况下的无证逮捕与一般状况下的有证逮捕。倘若是行政警察现场抓获嫌犯，通常得立刻移交司法警察、检察官，向检察官或法官补办逮捕令（大陆法由检察官签发逮捕令，英美法由法官签发逮捕令）。美国联邦一般要求无证逮捕到补办逮捕令的时间是六个小时，其他国家也要求迅速办理。但这国行政警察实施刑事拘留到办理逮捕令最短时间三到七天，最长时间可达37天！嫌犯的人权可谓毫无保障。
　　23。【取保候审】法治国大量使用取保候审，这是无罪推定精神的体现，即尚未被正当程序的司法定罪，应该尽可能不羁押嫌犯。但在中国，取保候审是例外，羁押是常态，这是由行政警察侦办刑事案件的警察国家的必然结果。
　　24。【技术侦查】由于现代技术的突飞猛进，个体在这些技术面前，简直如同蚂蚁一般脆弱，因此技术侦查是否公正适用，几乎完全依靠司法审查制衡，没有独立的司法审查，技术侦查就是彻底完整不打折扣的《1984》。既然没有司法独立，此次新增的关于技术侦查的规定那些条文（第148152条）一个字都用不着分析。
　　25。【强制作证】许多国家都有关于强制作证的规定，但是在制度较为完备的民主法治国，强制作证并不会给证人带来作证后患。此次修正案虽然规定了诸多证人保护条款，但在一个腐败的政府和社会里，这些证人保护举措能否到位是无法保证的。
　　26。【迅速审判】迅速审判也是《民权公约》的人权准则。中国刑诉法规定的一审期限是两到三个月，可以延长三个月，共六个月，二审期限是两个月，经高级法院批准，可延长到四个月。此次修订对一审和二审的期限都规定了因情况特殊，报请最高法院批准可延长审判期限，却没有限制，同时还规定了最高法院的二审期限完全由其自行决定（第202、232条）。虽然这种情况不会很多，因为毕竟要报请最高法院批准，但至少从理论上说，一旦遇上，就不知其所终了。第202、232条严重违背迅速审判原则。
　　27。【死刑复核】2003年，欧盟已彻底废除死刑。中国是世界死刑大国（不知是否与北朝鲜在伯仲之间？），《刑法》修订后死刑罪名减少了13种，但依然高达55种，每年执行死刑人数本该是公开数据，现在居然成了绝密，是因一旦公布，将年年遭世界废除死刑国家强烈谴责。但刑诉法规定的死刑复核程序却如同儿戏，此次修订并没有像样的改进，没有必须开庭的规定，对于讯问被告人的规定，仅仅是“可以”。可见，草菅人命之恶习无半点要改的迹象。本来，在没有司法独立的国家，死刑这样的刑罚根本就没资格设立。但越是民主国家，越容易废除死刑，因为他们更明白制度无权杀人。
　　28。【上诉权】绝大部分民主国家都是三审以上终审制，这是因为上诉权并不仅仅包括对一审的上诉，还包括对二审不服的上诉。这国的绝大部分刑事案件限于二审终审制，连省一级的高级法院都到不了，而最高法院为了保留最高终审权，就必然导致对一罪不二审原则的违背。
　　29。【一罪不二审原则】对于发生法律效力的终审判决，针对同一个犯罪事实，若没有冤枉被告人，没有处以不恰当的过重刑罚，不应该推倒前审，重新审理。这就是包括《民权公约》在内的国际惯例：一罪不二审原则。这国刑诉法在审判监督程序中违背此惯例，按照其规定，理论上每一个案件都可以翻烙饼一样无限地翻。
　　三。此次修正案中特别严重的问题
　　30。【秘密逮捕】前述第22条已谈过拘留与逮捕问题。此次刑诉法修订中新增第83条，部分原文为“除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留之后24小时以内，通知被拘留人的家属。”这就是秘密逮捕条款。1996修正案未指出拘留可以不通知的具体例外罪名，因此侦查人员在具体执行时不会专门考虑到具体罪名的例外处理，而现在有了这两项罪名的护身符，可能导致无限滥用这两项罪名本身就是地狱之门。此条款只要通过，将来可能出现无数“危害国家安全罪犯”和“恐怖主义”分子，因为这是侦查人员践踏人权的无尚宝典。秘密逮捕在任何国家都存在，但民主国家没有哪个国家敢将其合法化。将其合法化的恶果在于，这是一条法治伦理的底线，一旦突破，就没有什么是不可能的，秘密逮捕离秘密处决没有距离。秘密逮捕只要还没直接进入法律，那就没有法律意义上的正当性，一旦入法，获得法律授权事小，将邪恶规则放大百倍万倍“执行”事大。这才是问题的根本所在。以前耍流氓是耍流氓，现在耍流氓是维护正义，耍最大的流氓就是维护最高的正义。许多知名法律人都未能意识到这个问题的严重性，仅仅将其视为从非法到合法的过渡而反对。秘密逮捕入法的本质是邪恶底线已推至300亿光年以下，
　　以前，满盈之恶、人类想象力不及之恶可能是秘密的、零星偶然的、小规模的，而将来，大规模的公然极恶可能会成常态。
　　31。【长期法外拘禁】修正案第73条，就是人们普遍恐惧与诟病的非法拘禁条款。本条的内容是关于监视居住的，准确说主要针对三种嫌犯（危害国家安全、恐怖活动、重大贿赂罪犯）的指定居所的监视居住。监视居住本应该在嫌犯的居所执行，而此条规定却以种种理由避开嫌犯居所。据第72条，指定地点监视居住事实上可用于任何所谓应当逮捕不逮捕的重罪嫌疑犯，第77条规定监视居住期间最长可达六个月，由此，73条款是对拘留、逮捕等强制措施须将嫌犯送交看守所规定的规避，是对被置于看守所的嫌犯讯问必须在看守所进行这一规定的规避，是将黑监狱合法化，为刑讯逼供留下几乎无限空间。新增的第62条证人保护条款，这条是把双刃剑，在正常的诉讼程序中，它可以起到保护证人的效果，但是对于使用例外条款进行密捕的案件，恰恰是将被害人置于死地榫合最到位、天衣无缝的邪恶条款。密捕、密证、密审，密杀，伸手不见五指的暗箱操作。若再被认为“无法通知家属”，那么六个月里被监视居住者将无人知其所在，无人知其生死，不留痕迹的人间蒸发并非天方夜谭。
　　32。【侵犯人权的组合拳】第62、72、73、77、83、148152，这10条综合了密证、密捕、非法长期监禁、技术侦查，足以置任何人于死地。而这四种手段也是各国秘密警察常用的招术，只是在民主国家，这些手段主要用于针对外国间谍，而不常用于本国国民（如需适用于本国国民，通常会有司法审查制衡）。但是在没有司法独立，没有正当程序，没有新闻自由的中国，这些手段恐怕将主要用于本国国民。
　　结语
　　本文或许对此次修正案的通过与否不会产生任何影响，但是，此文可权当一篇普通的刑诉法普法文章。我希望读过此文的朋友，尤其是于法学完全外行的业外人士能对刑诉法作为一部保障人权的小宪法有个基本概念。
　　我也希望某些缺乏基本的普世价值伦理观、专业素养偏狭、对宪政一无所知的所谓法学界人士，深刻意识到一个基本问题，就是对待公权和对待私权得用双重标准。简单说就是“恶猜公权，善待公民；宁冤公权，不枉私权。”可叹的是，无数公知大V都不懂这基本常识。以前读罗马法史，看到公私法区分时，不禁哀叹，中国离西方文明的距离，岂止几十几百年，而是将近2500年。一个民族的落后首先表现为知识人的愚昧。
　　没有基础性制度，一切派生性制度的条文及其分析都没有意义（本文已无法指望对现实产生什么影响，只能算做一个普法贴）。没有正常的政治制度，法治就不可能，没有司法独立，公正就不可能，保障人权就不可能，正确适用任何法都不可能。只有将精力集中于推动政治制度的根本变革，如此才有正常的选举，有正常的行政执法，有独立的正常司法，公正司法。
　　也许，当此修正案被通过之后，一个更加恐怖而血腥的时代即将来临，在这个三无（无司法独立、无正当程序、无新闻自由）之国，纸面上保障人权的条款都可能蜕变为侵犯人权之枷锁和屠刀，更何况恶法公然合法化。
　　我并不知道上帝会不会保佑我们每个人包括将来执行屠杀令的人们保住自己的良知底线。
　　2012年3月12日於追遠