江平：民法典起草的波折与反思

　　【原编者按】近日，全国人大常委会法制工作委员会已于日前正式启动了民法典编纂工作，决定首先进行民法总则的起草。中国法学会民法典编纂项目领导小组组织撰写的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿（征求意见稿）》已初步完成。根据中国法学会民法典编纂项目领导小组的决定，已将该征求意见稿公布，向法学理论和法律实务工作者广泛征求意见。今日推送江平先生旧文《民法典起草的波折与反思》，重温老一辈学者对于民法典起草的态度与感触，遗憾的是，此次民法典编纂项目领导小组已没有江平先生等老一辈民法学者的身影。
　　江平几乎是1949年之后中国立法时代的全程见证者和参与者。这篇文章回顾了历时长达五十多年的民法典起草的个中波折，可视为中国法治发展的经典缩影，从中亦可窥见哪些因素在影响着一部法律的成败。
　　1956年我从苏联留学回国，刚到北京政法学院工作时，就听说正在制定民法典。但到今天为止，民法典还未出台。
　　第一次起草：遭遇“整风”
　　1954年下半年，第一届全国人大常委会组建了专门的班子，开始起草民法典。当时立法的体例，当然是受苏俄民法典的影响，但具体内容，并不全部抄袭苏俄民法典。这与整个中国革命进程很相似，学苏联，但绝不抄袭苏联。
　　真正促使这个起草班子加快工作进度的，是在1956年中共八大上，有关领导人在发言中对制定民法提出的要求。第一次的民法起草，写了525条，开始到各地征求意见，“整风运动”已经开始。领导说，先回去参加整风运动。
　　从1949年到1957年，客观地说，国家对法制还是比较重视的。但就整体大环境而言，包括中央领导人在内，对于依靠法律治理国家并不热心。很有代表性的，就是毛泽东1958年8月在北戴河中央政治局扩大会议上讲话时所发表的言论：民法、刑法这么多条谁记得了？宪法是我参加制定的，我也记不得。韩非子是讲法治的，后来儒家是讲人治的。我们每个决议案都是法，开会也是法。
　　反右“阳谋”劫后幸存的知识分子们，再也不会天真到自投罗网，第一次民法典制定就这样无疾而终。
　　第二次起草：文革来了
　　从1962年开始，我们终于逐步摆脱忽视规律和法律造成的恶果，开始调整政策。这年3月，毛泽东突然提出，“不仅刑法要搞，民法也需要搞，现在是无法无天。没有法律不行，刑法、民法一定要搞，不仅要制定法律，还要编案例。”一声令下，第二次民法典制定工作又启动了。
　　那时候，我们既“反帝”又“反修”，只有一条路，制定一部百分之百符合中国“实际”的民法典。而在法律虚无主义影响下的民法典，只能是一部零零碎碎民事政策汇编。
　　第二次民法草案制定了262条，有些很有意思的现象。第一，把所有法律名词都搞没了。总则里面用的是单位和个人，法人和自然人没了，债权、物权没了，法律行为没了，合同没了，买卖合同变成买卖关系，基本建设合同叫基本建设关系，运输合同叫运输关系，当时创造了很多这样的“关系”。第二，体例方面，是把家庭婚姻关系、继承关系搞掉了。
　　当人民刚刚摆脱灾难，刚刚吃饱饭时，又开始“折腾”了，竟是比以前几次更厉害地违背经济规律和彻底否认法律。
　　第三次起草：“批发”改“零售”
　　改革开放后不久，1979年我们又开始第三次民法典的起草工作，由陶希晋与杨秀峰领导。陶老曾任新中国第一任国务院法制局局长，杨老曾任最高人民法院院长。这次采用大兵团作战方式。当时在彭真和全国人大法律委员会领导下，第一批就调集了36名法学专家、学者和实务部门工作人员，组成起草小组。
　　但依然好景不长。1982年5月，民法典起草完成第五稿后，又被叫停了。彭真同志当时提出，民法典的起草工作由“批发”改为“零售”，即先制定单行法，待单行法完善后再制定民法典。
　　理由是中国正在进行经济体制改革，摸着石头过河，不可能在一部完整的民法典中，预先确定一些规则，只有待改革大体告一段落后才有把握制定完善的民法典。
　　观地说，民法典第三次起草中最终形成的第五稿，是1949年以来历次民法典起草中最完善的一稿，其中有些规则的拟定，至今仍有借鉴参考意义。原因是这次民法典起草是在思想解放大争论之后进行的，既可以借鉴西方国家的，也可以借鉴苏联的，甚至也可以借鉴台湾地区的（当时指民国时期的民法）。
　　第四次起草：匆忙提交
　　1998年1月，王汉斌开了一个小会，他深情地说，在行将离开从事了十五年之久的立法领导岗位时，最让他感到遗憾的，就是民法典的起草。他说，现在我们的改革方向已经明确，单行法也已经大体都有了，应该是认真制定一部民法典的时候了。由我和王家福牵头，民事立法工作组成立。
　　经过大家讨论，一致认为民法典的起草，应采取分步单行立法，然后汇总为法典的做法。再具体点说，步骤是这样的：1999年完成合同法；从1998年开始到大约2003年的四五年时间中，争取通过物权法；到2010年完成中国民法典。
　　2002年年初，时任全国人大常委会委员长李鹏提出，要在九届人大任期内通过民法典。物权法的起草被暂时延搁下来。从此，整个立法机构和学界都将工作重心放在了起草民法典上。
　　只剩下一年半左右的时间，要制定并提交民法典谈何容易。在两位法学专家领衔提交的两个草案基础上，法工委综合起来，搞了个民法典草案，并在2002年12月23日匆匆忙忙提交全国人大常委会审议。这份民法典草案，共有1200多个法律条文，10万多字，厚达216页。
　　学界提出很多批评。在我看来，当时及时提交民法典草案的好处，就是“开弓没有回头箭”，既然已经提交，那就必须接着不断审议，不可能会再后退了。
　　但很遗憾的是，这份草案的内容已广为传播，国内外有许多专家学者看到这个草案后，很疑惑：难道这就是1949年中华人民共和国成立五十多年后，拿出来的一部想达到世界水平的民法典吗？
　　在草案提交人大常委会审议后，批评意见甚多，民法典本身又卷帙浩繁，尾大难掉，确实很难一口气直接制定出各方都能接受的民法典。于是，根据李鹏以及其他人大常委会委员的提议，物权法的立法工作在2003年之后重新启动。
　　中国式立法的反思
　　从1954年开始制定民法典时，就有人提出不太现实，认为根本不具备起草民法典的历史条件。三起三落后，1998年重新启程，仍然有人认为不现实，条件不具备。对于这些看法，我不能同意。
　　苏联的十月革命发生在1917年，而列宁亲自提议制定的苏俄民法典，是在1923年通过的，不过就是五六年。法国民法典产生于法国大革命十五年之后，但以拿破仑执政算起，也只有五年时间。
　　看起来，民法典制定的条件成熟与否，并不是取决于建政时间的长短，而更取决于执政者执行的是一套什么样的社会经济政策，甚至取决于执政者自己对法律作为执政手段的观念是否认同。
　　时至今日，我们大家都应该认识到，中国的法制建设最后一个堡垒还没有拿下来，就是我们的民法典。参与民法典制定的各方，我想都应该采取比较现实的态度，不在内容上过分苛求，不在体系上过分苛求，我想我们可以在六七年内完成中国民法典制定的重任。
　　中国作为一个正在走向宪政的国家，我们宪法里已规定了尊重和保护人权，人权中很大一部分内容，就是民事权利。为人的权利而努力，为权利而奋斗，这是我一生的信仰和最大的追求。
　　【注】本文摘自共识网，节选自江平口述历史《沉浮与枯荣》，法律出版社出版。以上内容经删节与编辑，标题为《南方周末》所加