刘哲玮：民事诉讼司法解释的体系化建设

　　【原编者按】2012年8月31日，全国人大常委会通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》（以下简称《第二修正案》）。为了贯彻落实修改后的《民事诉讼法》，最高人民法院即时启动了司法解释的起草工作。本期推送围绕最新司法解释，推荐策略与好书与您共享！
　　一、我国民事诉讼司法解释的范围
　　2012年8月31日，全国人大常委会通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》（以下简称《第二修正案》）。为了贯彻落实修改后的《民事诉讼法》，最高人民法院即时启动了司法解释的起草工作。由于《第二修正案》是对《民事诉讼法》的全面修改，因而司法解释也需要覆盖民事诉讼的方方面面。2015年1月30日，经过两年多的斟酌考虑，最高人民法院公布了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉解释》），全文共552条，被称为最高人民法院“有史以来条文最多、篇幅最长的司法解释”，同时废止了最高人民法院于1992年发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）。
　　然而，在我国，关于民事诉讼的司法解释却绝不仅仅局限于上述刚刚完成新旧交接的《民诉解释》和《民诉意见》。在最高人民法院作出的各类司法解释中，直接与民事诉讼有关的还包括：
　　第一，关于民事诉讼某一诉讼制度或某一程序的专项解释。从20世纪90年代开始，伴随着司法改革的浪潮，最高人民法院出台了多部司法解释，直接对《民事诉讼法》中的某一或某些重要的制度或程序作出规范，其中较为重要的有：（1）2001年12月6日通过的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）；（2）2003年7月4日通过的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下简称《简易程序规定》）；（3）2004年8月18日通过的《关于法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《民事调解规定》）；（4）2008年9月8日通过的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》（以下简称《执行解释》）；（5）2008年11月10日通过的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《审判监督解释》）。其他比较重要的司法解释还包括《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》、《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》、《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》、《关于适用督促程序若干问题的规定》等。
　　第二，关于《民事诉讼法》某一具体制度的专门解释。除了以上较为系统的司法解释外，最高人民法院还针对《民事诉讼法》中某一具体法律条文的适用，出台过若干司法解释。与前述司法解释对某种诉讼制度或程序全面系统的规定不同，这类解释往往只解决制度中某一具体问题，因而篇幅短小，内容精简。例如《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》仅仅三条，主要对审判监督程序中审判次数作出规定。
　　第三，民商事司法解释中关于民事诉讼制度的条文。上述司法解释均是最高人民法院针对《民事诉讼法》相关条文直接作出。然而，在一场民事诉讼中，实体法和程序法永远交织在一起，无法分离。因此，在最高人民法院针对民商事实体法作出的司法解释中，也散布着与民事诉讼法有直接关联的条文，大多针对管辖法院、当事人地位、受诉条件、举证责任、证据规则、合并审理等作出规范。例如，《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释一》）第1317条，分别规范了代位权诉讼的举证责任、管辖法院、受理条件、追加第三人和财产保全，全部属于民事诉讼法的特殊规则。
　　第四，民事诉讼的指导性案例。从2010年开始，最高人民法院陆续发布了九批指导性案例，明确其对全国法院在审判和执行时，应当参照适用指导性案例。在截至目前的44个指导性案例中，裁判要点明确与民事诉讼有关的就有多个。例如，2号案例解决了诉讼和解协议不影响生效裁判的效力7号案例开创了在检察院提起抗诉的再审案件中，法院可以终结审查的类型；25号案例确定了保险代位求偿诉讼的管辖法院；而第3437号案例的裁判要点则全是关于执行程序中特殊事项的规则。虽然指导性案例的法律地位目前还有争议，但是从实践看，指导性案例中裁判要点的内容，已经成为各级法院从事审判和执行工作时必然遵守的规则。
　　第五，最高人民法院通过复函、通知、批复等形式，在回答地方法院关于民事诉讼法律运用的具体问题的同时，也对《民事诉讼法》的相关条文作出了解释。虽然从法理上看，复函等司法文件并不具备司法解释的效力，但由于程序性事项较之实体性事项，往往更具共性，因而下级法院也乐于参照适用这类公开的司法文件中关于民事诉讼的规则。
　　上述五类司法解释，与新近公布的《民诉解释》一起，构成了我国民事诉讼司法解释蔚为壮观的宏大格局。
　　二、原有民事诉讼司法解释的缺陷
　　通过梳理上述繁杂的司法解释条文的具体内容，我们还可以总结出民事诉讼司法解释的一些特有缺陷。
　　（一）法院办案流程规则
　　我国民事诉讼司法解释的内容大多是办案流程规则。所谓办案流程规则，是指司法解释的内容多是从法院办案的本位出发，指导法官在审判案件时应当如何操作，而较少关注当事人和其他诉讼参与主体。
　　或许会有人反驳，民事诉讼原本就是法院在当事人和其他诉讼参与人的辅助下居中裁判的过程，当事人诉讼行为的效果都有待法院审判行为的确认或否定。因此，规范法院审判行为，同时也就是对当事人诉讼行为的规范。例如，对法院受理要件的规定，也等同于对当事人起诉条件的规定。
　　此种观点貌似有理，但实际上是以偏概全。在民事诉讼中，当事人的诉讼行为和法院的审判行为相互作用，推动诉讼的进行。如果以程序的启动者和结果的决定者作为观察对象，可以将诉讼制度划分为四种模式：第一种是由当事人控制一切的“处分权”模式，当事人对制度的启动和结果拥有全面的决定权，例如诉讼中的和解。第二种是法院控制一切的“指挥权”模式，当事人对制度的运行没有影响力，如分案、排期等法院的行为。第三种是当事人申请启动，而由法院最终裁量的“申请裁决”模式，如管辖权异议。第四种是有法院向当事人告知说明，并由当事人自己决定后果的“告知处分”模式，如法官做的各种释明。
　　我国民事诉讼司法解释最主要的内容是第二种“指挥权”模式和第三种“申请裁决”模式的规则，因而法官可以直接参照适用，并指导其在诉讼中的审判行为。然而，对当事人行为规范的缺位长此以往带来了两个后果：
　　首先，当事人的诉讼行为失范，法院疲于应付。由于司法解释的重心是法院的审判行为，因而当事人和律师无法从司法解释中获得自己行为的规范，因而在诉讼中会有各类稀奇古怪的诉讼行为。而法院面对这种行为，由于缺乏依据，也难以应对。例如，司法解释大多只强调法官在庭审过程中的指挥权，而较少对当事人和律师的庭审行为予以规范。部分当事人在庭审中录音、录像或者通过移动互联网传播庭审活动，在很长时间法官对此类行为均无能为力。
　　其次，当事人对法院预期提升，法院无力应对。由于司法解释过于强调法院在民事诉讼中的主体性地位，将绝大多数权力都赋予给法院，当事人自然会对法院有较高的期望值，一旦因为程序原因失权或败诉，就将怨愤投诸于法院，认为法官有心偏袒，司法不公。
　　我国民事诉讼司法解释对法院审判行为的强化，或许与司法解释制定的历史传统有关。1956年10月，最高人民法院对中华人民共和国成立以来的民事审判经验进行了总结，印发了《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》。这一文件是建国后我国首部全面系统的诉讼程序规范，对纠正审判实践中存在的错误、提高法院的办案质量起到了十分重要的作用，也对后续民事审判产生了深远的影响，包括1982年《民事诉讼法（试行）》在内的多项民事诉讼的法律和司法解释都承接了这份文件的结构和体系。而由于这份文件是来自于法院内部的经验总结，自然具有鲜明的法院本位色彩，也影响了我国后续司法解释在内容上重法院、轻当事人的体例。
　　（二）民事实体配套规则
　　如前所述，大量民商事司法解释中散布的民事诉讼规则，使我国民事诉讼司法解释丧失了自身的主体性地位，沦为了民商事实体法的配套规则。请注意，笔者并不是要重复“程序正义独立价值”的老生常谈虽然程序法的确应当具有其主体性价值既然民事诉讼的基本任务就是保护平等主体的合法的民事权利，那么民事诉讼司法解释中多一些工具主义的色彩，也未必全是坏事。
　　笔者想要质疑的是，为什么大量的民事实体司法解释需要专门规范此类型诉讼的管辖、当事人、受理条件等诉讼内容？为什么不可以根据《民事诉讼法》本身的法典和原理，推出该类型诉讼的相关要件？换言之，大量的民事诉讼司法解释并没有从《民事诉讼法》的法学原理出发，用科学、统一的法学理论来制定相关的程序要件，而是结合着每一类民事案件自身的特点来作出规范，最终形成了制度上的重复，甚至冲突：
　　例如，《合同法解释一》第14条规定，代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖。事实上，原告就被告原本就是《民事诉讼法》第21条的一般管辖原则，只要不是法定的特殊管辖案件，都应当适用这一原则。因此该条规定完全多余，并无实质意义。
　　更为糟糕的是冲突。例如，关于共同侵权人是否应当作为必要共同被告参加诉讼，理论界原本存在争议。而两项司法解释对此问题作出的了不尽一致的规定。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条明确规定“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。”而《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第6条又规定，“因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告。”这两个条文均涉及共同侵权（前者是人身权，后者是名誉权），而内容大相径庭，前者要求强制追加，因而构成必要共同诉讼的被告，后者则以原告的起诉为准，因而只能构成普通共同诉讼的被告。那么，如果侵犯的是知识产权或者物权时，法院又当如何处理呢？
　　由此可见，民事诉讼司法解释如果没有统一的诉讼法理作为指导，就只能成为民事实体法在运行时的附庸。司法解释的功能，仅仅是为办案法官提供唯一正解，而无法真正实现法律的统一适用。
　　【作者简介】刘哲玮，北京大学法学院讲师。