王洪亮：原物返还请求权：物上请求权抑或侵权责任方式

　　内容提要：在现行法上，既在物上请求权规则处规定了返还原物请求权，也在侵权责任法中将其规定为侵权责任。在这种双轨机制下，司法实践往往将返还原物请求权作为侵权责任予以适用，但从制度内容与功能上看，物上请求权以其抽象的构成要件，全面地保护绝对、自由的所有权或物权，反之，作为侵权责任的原物返还请求权，并不能完全救济所有权与占有分离的情况，在法律效果上，也有失平衡。所以，应当取消侵权法上原物返还请求权的规则，仅保留物权法上的物上请求权。
　　关键词：原物返还请求权，物上请求权，侵权责任
　　
　　问题的提出
　　针对无权占有他人之物者，所有权人可以请求返还，此乃正义法律所应有之意。但有争议的是，是依据物上请求权性质的所有物返还请求权，还是依据侵权行为法上的返还财产请求权？主张原物返还为侵权责任方式者，认为并无必要规定物上请求权，包括原物返还请求权；主张原物返还请求权为物上请求权者，则不排斥侵权损害赔偿制度以及不当得利返还制度，三者共同作为物权的保护制度。〔1〕
　　《物权法》第34条以下规定了原物返还请求权等物上请求权，似乎侵权责任方式说并无法律根据，但从体系上看，《物权法》并没有完全排斥作为侵权责任的返还原物请求权，甚至在《侵权责任法》第15条中规定了返还财产请求权。在这里，若认为《侵权责任法》第15条中规定的返还财产不过是损害赔偿或恢复原状的一种表现，仍须过错要件，则二者构成完满的所有权保护结果，自无需加以质疑；但若将《侵权责任法》第15条中规定的返还财产理解为一种独立的请求权，而且是不以过错为要件的请求权，则值得深思。
　　对此结局，或许应当表示欢迎，毕竟规定了作为物上请求权的原物返还请求权，甚至更进一步，规定了作为侵权责任的原物返还请求权，形成了双重保护机制。但侵权法上的返还财产请求权有其正当性吗？而且，双重保护就一定优于一重保护吗？
　　如果对于无权占有原物的情况，作为物上请求权的原物返还请求权足以救济，并无法律漏洞，则无需再规定侵权法上的返还财产请求权，因为二者功能可以相互替代，否则就是重复规定。如果认为侵权法上返还财产请求权的救济更为全面，更具合理性，以此取代物上请求权，则在其救济无权占有情况功能欠缺、不能起到完全保护绝对所有权（物权）的作用时，就会产生问题。尤其法官在法律适用时，过多选择适用侵权法上的返还原物请求权，则在所有权乃至物权的保护上就会形成漏洞，正所谓过犹不及。
　　基于上述，需要重新思考，从立法角度看，作为侵权责任的原物返还请求权与作为物上请求权的原物返还请求权是否为功能相同的制度呢？如果相同，何必同时规定，规定其一即可，果如是，则进一步需要确定的是，哪一种模式更符合规范之目的。
　　
　　一、原物返还请求权的功能定位
　　（一）原物返还请求权的基本内涵
　　在法律上，所谓原物返还请求权，是指权利人对无权占有动产或不动产的人，有请求其返还占有物的权利（《物权法》第34条）。这一法律界定并不够准确，准确来讲，应当是没有（直接）占有的物权人对占有的非物权人（即现时的占有人）的返还请求权。
　　1，抽象的构成要件
　　原物返还请求权的构成抽象，或者可以说简单，只有两个构成要件。在积极构成方面，请求权人必须是物的所有权人或者是物权人，〔2〕而且在其主张权利时，仍应享有所有权或者物权；在消极方面，需要非物权人占有该物，〔3〕构成占有者，须有事实管领力以及占有之意思，在自然力导致占有与权利分离的情况下，请求权相对人是否具有占有之意思，值得怀疑。因此在解释上，只要请求权相对人处于所有权与占有之间，构成所有权之障碍，即可构成原物返还请求权，而不论占有人是否有占有之意思。
　　值得注意的是，在物权人请求返还时，请求权相对人应仍然是占有人，也就是说，只有在原物现时位于无权占有人处的情况下，返还原物请求权才能成立。〔4〕在无权占有人丧失占有时，即使他是恶意抛弃占有的，“侵占”之违法状态即不存在，返还义务也即消灭，但这并不妨碍其根据所有权人占有人关系规则或者占有回复关系规则承担损害赔偿责任。而且，无权占有人是否可以重新获得已经丧失的占有，亦不在考虑范围之内。〔5〕
　　综合积极与消极构成要件来看，原物返还请求权实际上针对的是一种所有权（或物权）与占有分离的情况，实质是法律上确立的对物支配与事实上行使的对物支配产生了分歧。对于此种状态，物权法官方释义书上表述为“侵占”。〔6〕但对于侵占这一表述，不能狭义理解为“偷盗”与“抢劫”，应是指所有无权占有人抽走占有或者扣留占有（BesitzentziehungundBesietzvorenthaltung）而不还的情况。〔7〕
　　2无需主观构成要素
　　原物返还请求权除了“侵占”这一客观构成要素外，并不需要其他构成要素，如“侵占”与人的行为之间存在因果关系，也就是说，即使是自然力形成的占有与所有权的分离，也构成原物返还请求权。更为根本的是，原物返还请求权并无主观要素之构成前提。这一构成特征直接来源于对物之诉的历史渊源。
　　原物返还请求权起源于罗马法上的对物誓金诉讼（legisactiosacramentiinrem）。在对物的誓金诉讼程序中，决定的是占有人得保留争议物、还是须返还标的物的问题，而在对人的誓金诉讼程序中，原告或者主张被告对其负有履行义务，或者主张被告侵犯了其权利。〔8〕也就是说，在对物誓金诉讼中，当事人主张的并不是对程序相对人的干预权（Zugriffrecht），而是双方主张对某物的干预权。对物之诉与对人之诉的区分，是现代法上物上请求权与债法上债权请求权这一基础性区分的根据。
　　根据对物之诉（actioinrem），物权具有直接性，现代法以物上请求权取代对物之诉，如此一来，物权就只具有间接性、潜在性。也就是说，要实现物权，必须通过请求权。尽管如此，物上请求权仍然保持对物之诉的本质属性，即相对人作为或者不作为，并不是基于任何法律关系，而是因为某物产生法律争议而产生的，其目的在于将位于所有权客体与主体之间的“他人”排除在外，消除“侵占”这一客观违法状态。〔9〕故此，原物返还请求权之构成不需要任何主观因素。与此相对，债法上的请求权具有对人之诉的属性，请求权相对人基于合同或者侵权而承担义务，负有作为或者不作为之义务，在构成要素上，需要主观要素作为归责基础。
　　在事理上，原物返还请求权之构成与占有人过去的行为无关，亦与占有人的主观过错无关，是否构成的关键点在于是否具有他人剥夺所有权人占有的状态。举例来讲，小偷承担原物返还的责任，并不是因为其偷窃行为，而是因为其占有该物。在德国法系下，这是原物返还请求权与侵权责任之间的区别，剥夺所有权者，可能因其行为而承担损害赔偿责任，但需要有过错这一要件。〔10〕
　　3。占有权利并非构成要件
　　我国学界多有主张将“相对人的占有必须构成无权占有”作为构成要件者，〔11〕更有明确将相对人占有与无权占有分裂为两个构成要件者。〔12〕从《物权法》第34条的表述看，似乎亦将无权占有作为构成之要件。但自比较法而言，《德国民法典》明确规定，无占有权利并非原物返还请求权的构成要件，并单独于第986条规定了占有权利可以作为请求权相对人抗辩权的规则。在《物权法》立法过程中，对于占有权利作为抗辩权的规则，立法者并非没有注意，在立法理由以及参考规定上，都提及了《德国民法典》第986条。〔13〕
　　那么，在立法政策上，将某要素作为构成要件还是抗辩权，其根据何在呢？对此主要考虑如下三点因素：其一，根据原则、例外关系区分请求权构成要件与抗辩权。如果要构成某一请求权，必须要有此前提者，该前提即为原则，即为构成要件，如买卖价金请求权情一定要有订立合同这一前提。〔14〕在所有物返还请求权情况下，要构成原物返还请求权，就一定需要存在法律上权利与事实上权利不一致的情况。至于是否为有权占有，则为例外，并非必要的前提。其二，根据原物返还请求权的规范目的，以所有权为例，原物返还请求权产生于所有权的排他效力，保护所有权人自由占有、用益、处分的权利归属，故原则上，所有权应不受限制，例外情况下得限制所有权。对于所有权人而言，只要存在他人占有物的情况，即可发生原物返还请求权，有权占有则为抗辩。其三，应考虑举证困难、证据远近以及当事人信义状况，〔15〕区分构成要件与抗辩权。如果将占有权利作为构成要件，则按照法律要件分类说理论，请求权人应承担证明负担，要证明相对人的占有是无权占有，其必将陷入举证困难，其返还原物目标得到实现的可能性会大大减少，故应将有权占有问题作为抗辩权，而由请求权相对人予以证明。
　　虽然在《物权法》上，立法者没有注意请求权构成要件与抗辩权区分的问题，但在司法实践中，有的法院的确注意了二者的区分，并据此分配举证责任。在“成都倍特建设开发有限公司诉林增全返还原物、财产损害赔偿纠纷案”中，法院认为，占有权利的事实与占有人较近，容易举证，故将有权占有的证明责任分配给了占有人。〔16〕
　　在性质上，有权占有之抗辩属于权利障碍的抗辩，即存在占有权利的，原物返还请求权就不发生。
　　综上所述，原物返还请求权的实质构成要件只有一个，即侵占。但在考察是否存在侵占的问题上，须从两方面去考察，一方面是请求权人享有物权，另一方面是请求权相对人占有。那么，如此构成要件，其正当性何在呢？
　　（二）原物返还请求权的规范目的
　　在规范目的上，原物返还请求权是为了保护绝对、自由的所有权。也就是说，原物返还请求权的构成要件之所以如此抽象，其正当性在于绝对、自由的所有权制度。
　　在古典罗马法时期，出现了绝对、自由的所有权，其特点是完全性（Totalitat）与排他性（Ausschlielichkeit）。〔17〕对于自由、绝对所有权之理念，《德国民法典》第903条的表述即所有权人可以任意处置其物，并排除他人的一切干涉。我国《民法通则》第71条虽然未对所有权做如此全面、概括的表述，但在解释上，我国法上的所有权亦具有绝对权的特征，〔18〕所有权人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。
　　私法具有权利分配秩序（Rechtszuweisungsordnung）的任务，在所有权或物权等主观权利上，私法将占有、用益以及处分的权能分配给所有权人与他物权人。第三人侵占会导致权利与占有的分离，即分属于两个主体，在此情况下，受到妨害的不仅是占有之权能，更是妨害了法律分配给物权人的用益以及使用之自由，〔19〕但处分之权能并未受到妨害。也就是说，第三人侵占的情况下，占有与权利处于分离状态，实质上构成对法律上权属分配的违反。原物返还请求权之规范目的，即在于排除此客观违法状态，回复所有权应有之权利归属状态。在规范目的上，原物返还请求权是物权的直接实现、直接保护或者维持物权的存续。
　　可以说，如果没有原物返还请求权展开的对所有权人无过错的、独立于行为的防御权能，那么所有权或物权常常会被侵占，而法律对侵占人不予制裁，会导致归属于所有权人的主观权利地位的所有权在理论上与实践上都会失其价值。也就是说，如果允许“无过错”的占有人在事实上篡越权利地位，那么私法就放弃了在法律上分配给所有权人的权利地位。
　　〔20〕
　　
　　二、物上请求权抑或侵权责任方式
　　在明确了原物返还请求权的构成与功能之后，可以进一步思考的是，一定要将之确定在物上请求权的基础上吗？确定在侵权法上，是否也可以呢？或者更优呢？
　　（一）侵权法上返还财产的本质界定
　　在德国法系，原物返还请求权与侵权法上的返还财产泾渭分明。占有人确立占有的行为并非原物返还请求权成立的关键点，占有人无权占有他人之物才是判断的关键点，如小偷承担原物返还的责任，并不是因为其偷窃行为，而是因为其占有该物。反过来讲，取走他人之物（EntziehungderSache）的情况，亦构成损害，因为所有权将物归属于权利人，同时作为占有人的所有权人得对物进行直接使用。占有人具有过错的，所有权人得向占有人请求返还，〔21〕这是恢复原状的一种形式。而自法律效果看，物上请求权的法律效果可以是返还、妨害防止以及排除妨害，这些法律效果并不是其与债法上请求权的区别点，债法上的请求权也大体可以具有上述法律效果。〔22〕
　　在德国法系，侵权法上的返还财产不过是“恢复原状”的一种效果，〔23〕而损害赔偿由价值赔偿与恢复原状两部分构成，故侵权法上的返还财产是损害赔偿的一种效果，并非独立的法律效果。在上述情况下，原物返还请求权与侵权法上以过错为要件的恢复原状请求权是可能产生竞合的。
　　这是典型的德国法系思路，但这并不是处理无权占有的惟一思路。从比较法的角度来看，英国法上并无物权法意义上的所有物返还请求权，对于无权占有之情形，主要通过侵权法上的请求权予以救济，即不法妨害动产之救济（wrongfulinterferencewithgoods），此种情况下并不需要过错要件。而英国侵权法是由若干侵权事实构成所构成的，每种侵权事实构成保护特定的法益免受特定妨害行为侵害，与德国法一般条款模式大相径庭。〔24〕
　　从我国的角度而言，在法律继受时，不仅要在诸多可能的模式中进行选择，而且要考虑现状。除非有地区、人文局限性的理由，应当在不损害其制度价值的前提下在体系上进行继受。〔25〕所有民法的制度都有技术和价值的层面，当制度背后的价值被接受时，密度高的规范可以比较公平地回应复杂的社会情况。就如同筛网的孔，小孔的网可以滤掉更多杂质，当然优于大孔的网。〔26〕对于继受法国家来讲，立法者应该先做价值的权衡，再在价值决定的基础上做技术的安排。
　　遵循这样的思路，考察我国法律的选择，在《物权法》第34条规定了原物返还请求权之后，《侵权责任法》第15条又规定了侵权责任基础上返还财产的救济方式，针对的也是行为人无权占有他人财产的情况。从立法者的逻辑来看，没有法律或者合同依据占有他人财产，就构成无权占有，而构成了无权占有，也就构成了侵害他人财产权益，行为人应当承担返还财产的责任。如果该财产已经灭失，受害人就只能要求损害赔偿，如果只是损坏，则受害人可以选择返还财产、恢复原状或者赔偿损失等责任。〔27〕从立法理由来看，《侵权责任法》规定的返还财产就是返还原物。〔28〕而返还原物也是指当事人一方将其占有的物返还给另一方当事人，这里的物是有体物。〔29〕
　　魏振瀛教授还进一步认为，侵权法上的返还原物责任为无过错责任，因为返还原物不是损害赔偿，只是返还原物。而且，英美法上对侵占动产亦为严格责任。基于上述理由，魏振瀛教授主张以侵权责任法上的返还财产取代物权法上的原物返还，〔30〕应将《物权法》规定的物权保护方式与《侵权责任法》规定的侵权责任形式有重合的条款解释为引致规范，具体适用《侵权责任法》的规定。〔31〕他还强调，由于侵权责任法与债法分离，返还原物不是侵权损害赔偿之债，而是物权保护方法，物权效力不会变，实质没有变，只是角度不同。作为物权请求权的返还原物的效力和作为侵权责任的返还原物的效力没有实质差别。〔32〕
　　论到此处，可以得出初步结论，在立法参与人的设想中，侵权责任法上的返还财产与物权法上的原物返还请求权的内容与效力是一样的。但令人不解的是，在物权法规定原物返还请求权的情况下，其仅适用于有体物上所有权或物权情况下，对于侵权法保护的其他法益或无形权利，并无原物返还之可能或需要，可以通过损害赔偿（恢复原状）予以救济，并不存在法律漏洞，何必再规定侵权责任法上的返还财产，甚或将物权法上的原物返还请求权理解为侵权法上的返还财产请求权呢？与之不同的是，物权法上的防御请求权仅适用于有体物上绝对权的保护，由此，对于侵权法上保护的法益或者类似绝对权的权利（无形权利）就不适用，这样就形成了漏洞，故德国法上将物权法上的排除妨害请求权以及妨害防止请求权准用于侵权法中保护的上述法益与权利，被称为准防御请求权。〔33〕
　　那么，可否以侵权法上的返还财产请求权取代物权法上的原物返还请求权呢？
　　（二）侵权法上返还财产请求权的功能缺失
　　如果将原物返还请求权的基础确定为侵权责任，那么，首先值得思考的是，无权占有当然构成侵权行为吗？侵权行为，又被称为不法行为或者不允许之行为，而单纯的无权占有并不具有可责难性，故不能构成侵权行为。〔34〕
　　从全国人大常委会法工委、最高人民法院对返还财产的理解来看，似乎针对的是抢劫等原因造成的无权占有情况，〔35〕魏振瀛教授则进一步将无权占有概念转化为非法占有概念，认为：非法占有他人的物，包括抢劫、盗窃、强行占有他人之物，都应当承担返还原物责任，不问行为人是否有过错。〔36〕然而，若将无权占有限定在侵害性占有的情况下，强调其侵权责任法基础又有何意义呢？在这些情况下，存在侵权行为，亦不难发现行为人的过错，按照一般侵权行为处理即可，何必规定独立的“返还财产”请求权基础呢？如果按照魏振瀛教授的观点，以侵权责任法上的返还财产取代物权法上的原物返还，那么，原物返还请求权的调整范围将大大缩小，保护所有权的体系则出现众多漏洞。〔37〕
　　自比较法而言，在英国法上，由于不存在原物返还请求权，故通过侵权法上不法妨害动产之救济规则予以替代。不法妨害动产之救济包含了Trespass、conversion、trover、detinue、replevin等侵权之诉，〔38〕其中最为重要的是conversion。Conversion责任构成前提是被告具有故意越权行使与所有权人权利地位不相符合的对物处分权，在1977年法律改革后，其法律效果不仅仅是损害赔偿，也包括了原物返还。〔39〕
　　根据侵权法思路，必须认定存在被告进行了可指责的行为，而仅是无权占有特定物并不当然构成可指责之行为。如在被告没有订购货物的情况下，将货物寄送给被告，被告就没有可指责之行为。只有被告在原告的请求下予以拒绝或者有其他扣留不还的积极行为，才构成扣留型侵占（conversionbykeeping）之责任。在无权占有人以取走方式而侵占（conversionbytaking）的情况下，须考察取走人是否有“越权”的内在意思，虽然也可能自占有获得行为中推出侵权行为，但证明非常困难。而在德国法所有物返还请求权模式下，只要某人无权占有了他人之物，即构成原物返还请求权。这一点的不同直接决定了诉讼时效起算时点的不同，在英国法上，诉讼时效自返还拒绝之时起起算，而根据原物返还请求权，则自原物返还请求权构成时起算。〔40〕
　　其次，在很多情况下，无权占有并非损害，仅是一种妨害。即使按照法工委民法室的解释，扩大损害的概念，将损害理解为“行为人的行为对受害人的民事权益造成的不利后果”，〔41〕无权占有也不一定就是损害。有学者举例说明，如在倾盆大雨来临之际，乙将晾晒在外的棉被放在了甲的房间内，甲没有表示反对，此时的无权占有无害，反而有益。〔42〕
　　再次，称《侵权责任法》第15条规定的返还财产请求权，在构成上为无过错责任，于法无据。根据《侵权责任法》第7条，该条所指的无过错责任必须依据法律、法规就该责任的规范意旨以及构成要件判断，〔43〕并无法律法规规定无权占有情况下的无过错责任，那么就没有理由认为原物返还责任为无过错责任。如果按照过错责任处理原物返还问题，那么在很多情况下，无权占有人可能并无过错。
　　最后，通过侵权责任思路救济无权占有的情况，在请求权人范围上，也是有限制的。如在英国法上，扣留型侵占（conversionbykeeping）情况下，被告是物的占有人，起诉的所有权人必须享有立刻获得占有的权利。〔44〕如果涉及第三人，侵权责任思路也会出现问题。〔45〕
　　例如，所有权人甲将汽车出租给乙并为交付，租期为3个月，此时若甲向乙请求返还，在处理结果上，按照所有物返还请求权模式以及英国侵权法上侵占模式，并无不同，在占有权利存续期间，所有权人并无立即获得占有的权利，而在德国法模式下，占有人有占有权利并享有抗辩权。
　　如果乙有权将该汽车转租给第三人，在所有物返还请求权模式下，基于占有链条，所有权人对第三人并无返还请求权；根据英国侵权法侵占之模式，所有权人对第三人亦无返还请求权，因为此时所有权人并无立即获得占有的权利。但是，如果乙无权将该汽车转租给第三人，此时无权转租构成严重违反合同，乙的占有权利丧失，所有权人即有立即获得占有的权利，在第三人的行为也构成侵占的情况下，所有权人可以向第三人请求返还。而按照德国法，乙无权转租的情况下，并不一定导致合同关系的解消，而是将占有关系的新安排与合同上的分配相适应，并让所有权人决定其是否愿意解除并排除第一受领人的占有权利，并使自己取得请求返还的权利。英国法没有尊重既存的合同与占有关系，因为侵权法上的返还只有在占有权利完全移转给原告的情况下才会成立，这一点只有通过解除合同才能达到。这种或者全无或者全有的解决方案之原因在于：立法者并没有对所有权予以绝对保护。如果真的准备保护，可以以放弃占有权以及与此关联的合同解除作为请求权的前提，这样就会在被告方考虑分层占有关系。
　　再如，根据英国侵权法侵占之模式，第三人自第受领人处偷走该物，那么第一受领人没有严重违反合同，只有第一受领人才享有返还请求权。而根据德国法模式，所有权人还可以享有向第一受领人返还的请求权，这种模式更能全面保护所有权人的利益，因为所有权人享有让该物为小偷占有之利益。〔46〕
　　基于上述分析，侵权责任法上返还财产模式不能无漏洞地保护所有权，而且其在解决第三人关系的情况下并不合理，不符合保护所有权之制度目的，以之替代物上请求权中的原物返还请求权并不妥当。
　　（三）法律效果上的差异
　　在作为物上请求权的原物返还请求权的情况下，原物返还请求权相对人承担的是“状态责任”，并无主观归责基础，故在其返还义务上要加以利益平衡，限制其范围。“返还”并非给付义务，而是一种大于容忍义务的义务，其内容为占有人将物自自己的支配领域分离、排除来实现返还，也就是说，将占有人妨害人排除在所有权人与其所有物之外即可，并不需要占有人的积极履行。〔47〕这是一种与债法给付义务相对的、特别限制的单纯之协助义务。故返还之债在性质上属于往取之债，原则上应由请求权人承担返还费用。而根据侵权法，不论是损害赔偿效果还是返还原物效果，均是一种积极履行义务，在性质上是一种赴偿之债，应由债务人承担返还义务。
　　从完全所有权保护的思想出发，单纯通过所有物的返还，并不能恢复所有权的圆满状态。物可能在占有人处发生了毁损，占有人也可能从物中获得了收益，或者因物而支出了费用。对于这些问题，《物权法》第241条以下规定了所有权人占有人关系规则，
　　又被称为占有恢复关系规则或占有回复关系。〔48〕就占有回复关系中诸多请求权的规范目的而言，一般认为，其旨在优惠善意占有人。〔49〕有学者进一步认为，其还具有加重恶意占有人责任之规范目的。〔50〕如根据《物权法》第242条，恶意之无权占有人应赔偿占有物所遭受的损害，该责任为无过错责任，而根据对《物权法》第242条、第244条的反面解释，善意占有人对占有物的损害不承担损害赔偿责任。〔51〕在结果上，与依据侵权法规范处理的结果不同，属于特别规范，应优先适用。
　　（四）司法实践的侵权法思维惯性
　　从司法实践来看，法院更习惯于基于侵权法规范赋予原物返还请求权。《物权法》颁布前，法院多根据《民法通则》第117条予以裁判，少数依据第71条予以处理，因此，可以认为，司法实践中，多以侵权法规范处理无权占有问题。〔52〕自《物权法》施行后，适用《物权法》第34条原物返还请求权规范基础的案件日益增多，但在判决理由部分，多有运用侵权法思路予以说理。
　　《侵权责任法》生效后，法院则更愿意适用《侵权责任法》第15条第I款第4项，判决返还财产。〔53〕由于该规范规定的是返还“财产”，故有相当的价值返还亦根据该规范，如征地、拆迁补偿款的返还，损害赔偿的返还，按份共有人对出卖共有物价款应得份主张返还，甚至双方不存在法律关系的情况下的财产返还。而根据该规范，在判决返还“原物”的案件中，情况又是多样的。在单独适用《侵权责任法》第15条第1款第4项时，多数判决并未将主观过错作为侵权责任的构成要件。有的判决根据的是《侵权责任法》第15条第1款第4项，但却依据《物权法》规则作为说理基础，如在张xx诉吕xx返还原物纠纷案，以《物权法》第66条作为说理根据；而在周农村承包经营户诉张返还原物纠纷案中，以《物权法》第125条作为说理根据。更为引人注目的是，在实践中，法院同时适用《物权法》第34条与《侵权责任法》第15条第1款第4项的情形，并不罕见，如：赵国平诉海巧英返还原物纠纷案，鹤壁市鹤星化工有限责任公司与孙布红返还原物纠纷案，平顶山市鹤林鹏商贸有限责任公司诉何艳利、卢艳玲、郭宏超返还原物纠纷案，王某某与某某机械总公司等返还原物纠纷上诉案，赵银项与周军波返还原物纠纷上诉案，秦家铭等与石智慧返还原物纠纷上诉案等。
　　在作为侵权责任方式的原物返还请求权不能起到完全保护绝对所有权（物权）的作用的情况下，以之取代作为物上请求权的原物返还请求权规则，会削弱对所有权或者物权的保护。
　　最后，值得注意的是，在适用《物权法》第34条的案件中，法官处理物之毁损造成损害时，也多援引《物权法》第37条引致侵权法规范予以处理，并未见适用《物权法》第242条以下所有权人占有人规范群者。而所有权人占有人规范属于侵权责任法、不当得利法的特别法，存在有利于善意无权占有人的特别规则，〔54〕一味遵循侵权责任思维，会导致法律的特殊考量落空。
　　综上所述，原物返还请求权并不能为侵权法上的返还财产请求权所取代，在规定了原物返还请求权的情况下，并无侵权法上返还财产请求权存在之必要性与合理性。
　　
　　结论
　　原物返还请求权在构成上仅需要侵占这一客观要件，并不需要侵权行为要件或者主观构成要件，而考察是否存在侵占时，须从请求权人是否享有物权以及请求权相对人是否在占有两方面予以衡量，以确认是否存在权利与事实的分离，即“侵占”。原物返还请求权的制度基础在于保护自由、绝对之所有权。第三人侵占构成对物权这种主观权利归属的妨害，原物返还请求权的规范目的即在于排除这种妨害。原物返还请求权相对人承担的是“状态责任”，并无主观归责基础。
　　在法律规定了原物返还请求权的情况下，保护所有权并不存在漏洞，并无侵权法上无过错返还财产请求权存在之必要性。进一步来看，在侵权法上无过错返还财产请求权模式下，所有权之保护体系出现漏洞，其解决第三人关系的规则亦不具有合理性，故原物返还请求权并不能为侵权法上的返还财产请求权所取代。
　　
　　注释：
　　〔1〕参见魏振瀛：《论请求权的性质与体系未来我国民法典中的请求权》，《中外法学》2003年第4期，第1页以下；崔建远：《绝对权请求权或侵权责任方式》，《法学》2002年第11期，第40页以下；崔建远：《物权救济模式的选择及其依据》，《占林大学社会科学学报》2005年第1期，第116页以下。这一争论的新发展，参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第111页以下；崔建远：《物权：规范与学说》，清华大学出版社2011年版，第248页以下。
　　〔2〕参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第49页。
　　〔3〕参见〔瑞士〕法尔尼奥利：《失去“往日辉煌”的所有物返还请求权》，王洪亮译，《中德私法研究》第8卷，北京大学出版社2012年版，第154页。
　　〔4〕参见最高人民法院物权法研究小组：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第138页；王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2013年版，第222页。
　　〔5〕MunchKommMedicus，985，4。Aufl。，2004，Ru。15。
　　〔6〕参见注〔2〕，第49页。
　　〔7〕MitnchKommMedicus（Fn。5），Rn。1。
　　〔8〕KaserIlackel，DasRomischeZivilprozessrecht，2。Aufl。，1996，S。85。
　　〔9〕EduardPicker，DervindikatorischeHerausgabeanspruch。in：50JahreBGH，FestgabeausderWissensehaftI，2000，S。695。
　　〔10〕HarryWestermann，Sachenrecht，5。Aufl。，1966。S。186。
　　〔11〕参见王利明：《物权法研究》，中国大民大学出版社2013年版，第223页；崔建远等：《物权法》，清华大学出版社2008年版，第79页。
　　〔12〕参见谢在全：《民法物权论》（上册），2010年作者自版，第170页以下。
　　〔13〕参见注〔2〕，第50页；胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第86页。
　　〔14〕LarenzWolf，AllgemeinerTeildesBurglichenRechts，9。Aufl。，2004。18，Rn。45
　　〔15〕2003年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中即根据法律要件分类说分配证明责任。参见宋春雨：《关于民事诉讼证据的若干规定的理解与适用》，《人民司法》2002年第2期，第29页。
　　〔16〕根据《中华人民共和国物权法》第34条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”之规定，因无权占有属于消极事实，是否为有权占有，只有占有人自己知道，因此从本案举证责任的分配来看，原告倍特公司只需证明其为上述房屋的所有权人以及被告林增全实际占有上述房屋的事实即可，而无须证明被告林增全为无权占有人。若被告林增全主张其为有权占有，不负返还房屋之义务，则需举证证明。
　　〔17〕JorsKunkelWenger，RomischesRecht，3。Aufl。，1949，S。121；MaxKaser，DasRomischesPrivatrechtI，2。Aufl。1971，S。119f。
　　〔18〕参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第165页以下。
　　〔19〕EduardPicker（Fn。9），S。699。
　　〔20〕EduaidPakcL（Fn。9），S。701。
　　〔21〕DeutschAhrens，Deliktsrecht，5。Aufl。2009，Rn。648。
　　〔22〕Heinrich。Mager，BesonderheitendesDinglichenAnspruchs，AcP，193（1993）。S。73。
　　〔23〕参见李承亮：《损害赔偿与民事责任》，《法学研究》2009年第3期，第146页。
　　〔24〕PeterHuber，EigentumschutzdurchDeliktsrecht，VergleichendeBetrachtungzumenglischenRechtderwrongfulinterferencewithgoods，RabelsZ，62（1998），S。61ff。；JohnG。Fleming，TheLawofTorts，7thedition，Sydney：TheLawBookCompanyLtd。，1987，p。51f。
　　〔25〕参见苏永钦：《民法制度的移植一从所有人与占有人间的特殊关系谈起》，《第三届罗马法中国法与民法法典化国际研讨会》（2005年10月1415日于北京），第24页。
　　〔26〕参见注〔25〕，第23页。
　　〔27〕参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第54页。
　　〔28〕参见注〔27〕，第55页；最高人民法院物权法研究小组：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第117页。
　　〔29〕参见魏振瀛：《侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系》，《中国法学》2011年第2期，第35页。
　　〔30〕参见注〔29〕，第35页、第36页。
　　〔31〕参见魏振瀛：《论请求权的性质与体系》，《中外法学》2003年第4期；《侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系》，《中国法学》2010年第2期；《论返还原物责任请求权》，《中外法学》2011年第6期。
　　〔32〕参见注〔29〕，第35页、第36页。
　　〔33〕DieterMedicus，BurgerlichesRecht，21。Aufl。2007，Rn。628ff。；王洪亮：《排除妨害与损害赔偿》，《法学研究》2009年第2期，第57页以下。
　　〔34〕参见崔建远：《论归责原则与侵权责任方式的关系》，《中国法学》2010年第2期，第46页。
　　〔35〕参见注〔2〕，第49页。
　　〔36〕参见注〔29〕，第35页。
　　〔37〕经在北大法宝网上检索和甄选
　　与原物返还请求权直接关联（适用《物权法》第34条）的有效案例有78个，参见北大法律信息网，http，vip。chinalawinfo。comcase，2011年4月16日访问。其中2008年的裁判有10件，2009年的裁判有25件，2010年的裁判有43件。经统计，无权占有的发生事由具体包括以下情形：
　　〔38〕由于这几种类型的法律效果是法定的，且存在冲突，1977年英国法律改革委员会通过立法，以wrongfulinterferencewithgoods的概念涵盖上述几种具体侵权类型，处理故意十涉物上受保护权利的情况，非故意损害的情况由过失（negligence）侵权类型处理。SeeJohnG。Fleming，Supranote24，p。51。
　　〔39〕SeeJohnG。Fleming，Supranote24，p。51
　　〔40〕PeterHuber，S。105。
　　〔41〕参见注〔27〕，第2223页。
　　〔42〕参见注〔34〕，第43页。
　　〔43〕参见注〔34〕，第44页。
　　〔44〕PeterHuber，S。74。
　　〔45〕PeterHuber，（Fn。24），S。106f。
　　〔46〕PeterHuber（Fn。24），S。107。
　　〔47〕EduardPicker，Der“dingliche”Anspruch，inImDienslederGereclitigkeit，FSfurBydlinski，2002，S。287。
　　〔48〕参见注〔18〕，第160页以下。
　　〔49〕参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第502页；同注〔18〕，第161页；张双根：《占有人与回复请求人关系规则的基本问题以大陆物权法规定为中心》，《法令月刊》2007年第12期，第23页以下。
　　〔50〕参见张双根：《占有人与回复请求人关系规则的基本问题以大陆物权法规定为中心》，《法令月刊》2007年第12期，第31页以下。
　　〔51〕采同样解释论者，参见注〔50〕，第16页。
　　〔52〕参见王轶：《物权保护制度的立法选择》，《中外法学》2006年第1期，第41负，脚注14。
　　〔53〕《侵权责任法》第15条第1款第4项适用情况统计数据如下表。参见北大法律信息网，http：vip。chinalawinfo。comcase，2013年5月21日访问。
　　〔54〕参见王洪亮：《物上请求权的功能与理论基础》，北京大学出版社2011年版，第102页以下。
　　
　　【参考文献】
　　｛1｝Mager，BesonderheitendesDinglichenAnspruchs。AcP。193（1993），S。73ff。
　　｛2｝Picker。Der“dingliche”Anspruch，inImDienstederGerechtigkeit，FSfurBydlinski，2002。
　　｛3｝张双根：《占有人与回复请求人关系规则的基本问题以大陆物权法规定为中心》，《法令月刊》2007年第12期。
　　｛4｝崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版。
　　｛5｝魏振瀛：《侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系》，《中国法学》2011年第2期。
　　｛6｝王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2013年版。
　　
　　出处：《法学家》2014年第1期