鲁宁李宗辉：论我国监护制度的重构

　　
　　内容提要：监护制度是民法中最古老的制度之一，但长期以来并未得到我国立法者的充分重视。通过对监护制度的历史渊源及近现代各国民法的规范意旨和具体规定的全面考察，有助于重新审视我国现行法规定的监护制度，并结合现实生活构建新的监护法律制度体系。
　　关键词：监护，监护人，被监护人
　　
　　一、监护制度之变迁
　　监护制度滥觞于罗马法，早在《十二表法》中就有关于监护的规定。〔1〕众所周知，罗马的市民法主要是用来调整以“家父”为代表的家庭之间的经济关系和“家父”与“非自权人”之间的身份关系的。在早期罗马法上，监护的设立是为了保护家族的财产利益。〔2〕随着私有制的发展，罗马社会的家族财产逐渐由家族共有过渡为个人私有，财产所有人可以全权处置自己的财产。但是，从家族的利益出发，如果个人无能，不会或不善于管理财产，就会影响法定继承人的利益，甚至死后无人继承，断绝家祀。于是，在旧的家族共有制向新的个人所有制过渡的时期，罗马产生了折衷的监护和保佐制度，以免使家族的财产遭受浪费或被他人侵占。从一个更为细致的角度考察，我们可以说，最初的监护更多考虑的是监护人的利益。〔3〕因为最初的监护人事实上往往都是“家父”通过遗嘱指定的，在那时罗马法的观念中，监护是“父权”的延续，所以，在早期罗马法时代，妇女“自权人”不但不能成为监护人，而且永远只能是被监护人。或许我们可以把这一段历史时期概括为监护的特权时代。我们之所以在今天沿用“监护权”的表述，部分是因为它在罗马法上最初指称的是一种权力。
　　
　　二、各国监护制度立法之比较
　　罗马法为监护制度的发展奠定了良好的基础，近现代各国都在此基础上结合本国的实际情况规定了较为完备的监护制度。为了了解关于监护的观念变迁的制度体现，完善我国的相关民事立法，我们需要从五个方面对近现代几个主要国家的监护立法作一个比较考察。
　　（一）监护的规范意旨和制度定位
　　各国民法规定监护制度的原因有二：从消极的方面来说，是为了保护未成年人、精神病人等的利益免受外在侵害，维系他们的生存和基本生活；从积极的角度来看，是对这些人的行为能力的扩展和延伸，使他们可以尽量像意志正常的人那样进行民事交往和经济生活。各国民法中虽然一般都有“法定代理人”的称谓，但那只不过是监护人在代理制度中的别称。而在制度地位的界定上，各国则无一例外地将监护制度作为亲权制度之补充而规定在“亲属编”中。《法国民法典》对罗马法的继受是全面的，故监护的主要意旨之一即是由监护人对被监护人进行“能力补充”。《德国民法典》第1773条规定：“（1）未成年人在未处于父母照顾权之下或父母既无权在涉及人身的事务上也无权在涉及财产的事务上代理该未成年人的情形，得有一名监护人；（2）未成年人在其家庭户籍无法查明的情形，也得有一名监护人。”《瑞士民法典》第368条第1款规定：“不在亲权管理之下的所有未成年人均须交付监护。”《日本民法典》第838条规定：“监护于下列情形开始：（1）对未成年人无行使亲权者或行使亲权人无管理权时；（2）有禁治产宣告时。”稍有不同的是，法国采取的是亲权与监护并存的制度。未成年人的父母双方均生存的，对该未成年子女的财产管理在法律上也视为一种监护，因而其管理行为也相应受到一定的限制。如父母任何一方死亡，都得对未成年子女的财产管理设置监护人，其身体上的照顾仍由亲权人担任。〔4〕
　　（二）监护的设立
　　依法国民法，设立监护的方式主要包括法定监护、委托监护、遗嘱监护和亲属会议选任。德国民法规定的监护设立方式有监护法院依职权下令任命和有提名权的父母提名两种。父母提名权的获得以其死亡时对子女的人身和财产有照顾权为前提。瑞士民法规定的监护的设立也是通过监护官厅的任命或被监护人父母的指定而完成的。日本民法则规定，亲权人可遗嘱设定监护人或由家事裁判所依被监护人的亲属或利害关系人的请求而选任监护人。由此我们可以得出一个结论：近现代各国民法关于监护的设立方式通常包括指定监护和遗嘱监护两种，遗嘱监护的有效性尚取决于遗嘱人于立遗嘱时是否有亲权。惟有法国民法允许亲权与监护的并存，所以才推定亲权人同时为监护人，他们可共同委托或遗嘱委托监护人。
　　（三）监护机构
　　这里所指的监护机构是抽象意义上的，泛指除被监护人以外的与监护有关的人和各种机构，包括监护人、监护监督人、监护法院或官厅、亲属会议等。近现代各国一般在立法上都规定了一个可以指定监护人并在监护事务上有最终决定权的机关，在法国是监护法官，德国是监护法院，瑞士是监护官厅，日本是家庭裁判所。之所以出现这种设置，与监护具有一定的社会公共性质是密切相关的。据此，有学者很早就提出，监护的发展乃是“私法公法化”之重要内容，具体表现为公共机关的监督或干涉的加强。这种公权性监护机关的成立，一方面是因为监护与亲权的分离，监护人往往与被监护人之间相当陌生，所以更有监督管理之必要；另一方面是因为即便被指定的监护人是被监护人的亲权人以外的近亲属，也因市场经济下大家庭观念的淡泊及与被监护人关系疏离而需要进行适度的监控，不能像一般的经济活动那样“意思自治”。在实践中，这一类的机构通常设置于被监护人住所所在地（法国民法第393条、瑞士民法第376条）。
　　关于监护人，各国立法都规定：自身需要监护的人以及受到一定的刑事惩罚、承担一定公职、法律禁止为监护人的人不得成为监护人（法国民法第442条和第413条、德国民法第1781条和第1784条、瑞士民法第384条、日本民法第846条）。但各国在具体规定上还是存在一些差异，如《瑞士民法典》特别规定了“无公民权或道德败坏者”和“与被监护人有利害冲突或与其为敌者”不得被选任为监护人，《日本民法典》则免除了“破产人”、“对被监护人提起诉讼或曾提起诉讼的人及其配偶和直系血亲”以及“去向不明的人”的监护人资格。
　　（四）监护的具体事务及监护人的权利
　　通过对各国民法整体考察，我们发现，监护的具体事务既包括财产方面，又包括身份方面；既包括事实上的管理，又包括法律行为的代理。《德国民法典》规定的监护人的任务包括对被监护人进行人身照顾和宗教教育、在监护开始时制作财产目录、管理被监护人取得的遗产或受赠的财产、为被监护人的利益对其财产进行必要的使用（包括投资）、批准被监护人的一些行为。法国、日本和瑞士民法的相关规定除表述上与德国民法有所不同外，在实质内容上都没有超出后者的范围。而就监护人的权利角度视之，这几个国家的民法都规定监护人有获得一定报酬的权利（法国民法第454条、德国民法第1836条、日本民法第862条、瑞士民法第416条）。《德国民法典》还规定了监护人的“费用补偿请求权”（德国民法第1835条）。
　　（五）监护人的法律责任与监护的终止
　　关于监护人对被监护人的法律责任，各国民法一般只规定了监护人违背善良管理人之应有注意或法律规定的义务应承担损害赔偿责任，但都没有列举性地规定责任的内容。而当被监护人的行为造成第三人损害时，就涉及监护人的对外责任问题了。德国和日本民法都规定，被监护人在本身无行为能力及没有与行为对应的认识判断能力时不承担责任，而监护人如尽到了监督义务也可免除责任。德国民法还规定，即使监护人尽到必要义务仍不可避免损害发生，那么不管监护人是否尽到必要义务，都不负赔偿责任。
　　对于监护终止，我们需要考察的主要是终止的事由以及终止应为的事务。由于罗马法对监护终止的事由已经规定得甚为详尽，所以近现代各国立法对此并无多大改变，主要涉及监护的前提消失以及监护人申请解职、行使职权遇到障碍、期间届满、违背义务被撤职等。
　　
　　三、我国监护制度之完善
　　通过对法国、德国等几个国家有关监护立法的比较考察，我们发现，各国在监护制度上表现出惊人的相似。并且这种相似不仅是立法理念的相似，而且是许多具体设计的相似。这种相似是在继受罗马法的基础上把握了现代生活的共同特征而形成的，而它们在制度上的细微差异则是结合本国国情考察的结果。反观我国民法上的监护制度，则显得有些单薄和脆弱，需要重新构建。
　　（一）将监护制度抽离出总则，充实其内容，将来在民法典之“亲属编”中加以规定
　　我们在讨论近现代西方各国的监护制度时发现，它是被当作亲权制度的补充来对待的，前文已经深刻分析了原因。而我国有学者通过对《民法通则》相关规定的分析，认为我国立法在实质上也是如此。《民法通则》第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）”从条文字面上可以看出，父母的地位被十分着意地加以强调，而未列入第2款监护人的（一）、（二）、（三）序列之中。对照观察规定精神病成年人监护的第17条，父母列在配偶的后一位。这表明，精神病人尽管意思能力有欠缺，但毕竟不复为未成年人，因此，父母已经没有亲权了。而从反面理解，即可得出《民法通则》肯定父母对未成年人的亲权的结论。把上述两点结合起来，应当说，《民法通则》第16条第1款尽管称父母是未成年人的“监护人”，但仅仅是在借用意义上使用该词而已，无非是说明他们依亲权应当管理和保护未成年人。进而言之，该款含有使亲权和监护相互衔接和协调的意旨。〔5〕不管这种解释是否符合立法者的本意，但至少是符合制度的应然价值和体系逻辑的，也是我们所应当支持的。尽管如此，现有规定在形式上的缺陷仍然是显而易见的，所以在未来民法典的“亲属编”中加以协调规定是必要的。亲权的内容分为人身上照顾权和财产上照顾权两大类：前者包括居所指定权、惩戒权、子女交还请求权、身份行为及其他身份上事项的同意权与代理权、扶养义务和赔偿义务；后者包括财产管理权、财产行为法定代理权、使用权及收益权、一定的处分权。亲权制度和作为其补充的监护制度相得益彰，共同对缺格行为能力的未成年人和精神病人加以保护。〔6〕
　　（二）在关注监护人义务的同时赋予其一定的权利，以达到一种合理的平衡
　　前文已经讨论过监护从权力转向义务的过程，但若进一步追问，即便是从监护人与被监护人之间的关系来看，监护仅仅是一种义务吗？事实上，任何一种法律制度都应当是社会发展的一种激励机制，若非如此，这一制度不可能长久。这也是为什么从大体上看，一定的义务总对应着一定的权利。至少笔者认为，监护并不是一种例外。而我国《民法通则》第18条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第10条也规定了监护人的多项职责，但对监护人享有哪些权利却未作规定。这种立法所导致的结果只能是监护人消极履行其监护义务，使被监护人的利益难以得到事实上的保障。针对这种情况，有学者从缓和监护制度中权利义务不平衡的矛盾出发，提出应当规定监护人有报酬请求权。监护人的报酬可以从被监护人的财产中获得；如果被监护人财产不足，
　　可以由社会福利机关（如民政部门）负担报酬。〔7〕
　　（三）在立法中详细规定监护的具体事务和对监护人的限制
　　《民法通则》只是抽象地规定了监护人应当如何保护被监护人。这种过于概括的规定使得法官不得不对监护人与被监护人之间发生的每一起纠纷进行自由裁量。这会大大减弱法律的可预期性，从而损害法的权威。而从监护人的角度来看，可能产生两种截然相反的心理：一是害怕行为不当而自缚手脚，不能很好地实施监护行为；二是觉得无所限制而自行其事，经常损害被监护人的利益。因此，我们在重新制定监护制度时，一定要注意监护事务的具体化和类型化，并在此过程中明确对监护人的限制。具体而言，我们可以参照《德国民法典》，首先规定在哪些条件下监护人与亲权人有相同的权利；其次，在监护职权的列举性规定中明确监护人对被监护人的人身照顾权、一定的教育权等身份方面的内容；最后，通过对未成年人、精神病人等被监护对象可能涉及的经济生活的考察，规定监护人可以代理的法律行为和进行的事实管理与处分行为。
　　（四）明确监护人的责任及监护的终止事项
　　我国《民法通则》第18条第3款规定，“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失”，涉及监护人对被监护人的责任问题。但这一条文至少在表述上是很不严谨的。“监护人不履行监护职责应当承担责任”，那么，监护人履行职责不当是否应承担责任呢？如果说“侵害”二字还能体现一定的对主观状态的要求的话，那么，“给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失”似乎就是一种无过错责任。即便立法者的本意并非如此，这样的法律规定仍然给人们造成了很大的误解。因此，我们在未来的立法中应确定，当监护人违反善良管理人之注意或法定的义务时，应当对被监护人承担责任。
　　监护终止的事由包括被监护人和监护人两方面的因素。被监护人的因素包括未成年人之成年或精神病人之治愈导致的监护的绝对终止：对于前者，自其成年之日起监护自动终止；对于后者，应由被监护人向监护权力机关进行申请。监护人方面的因素则较为复杂，包括监护人死亡、出现破产等无力履行监护事务的情况、发生法律禁止充当监护人的理由、监护人违法履行职权被撤销监护资格等。
　　
　　结语
　　民法上的诸多制度都可以在罗马法上找到源头，监护制度也是如此。我国民法最初基本上是法律移植的产物。而在移植的过程中，我们不免在一些基本的概念和体系的理解上发生细微的误差。这种误差也许是当时的社会现实影响的结果，但在我们的民事法律体系初步建立，欲进行一种法典化的构造的时候，我们就会发现，这种小瑕疵可能会产生巨大的危害。对监护制度的重新梳理与整合是对其中某些瑕疵的修复，但愿能发挥积极的作用。
　　
　　注释：
　　〔1〕〔意〕朱塞佩格罗索。罗马法史〔M〕。黄风译。北京：中国政法大学出版社，1994：82。
　　〔2〕周柟。罗马法原论（上册）〔M〕。北京：商务印书馆，1996：241。
　　〔3〕〔英〕巴里尼古拉斯。罗马法概论〔M〕。黄风译。北京：法律出版社，2000：92。
　　〔4〕何勤华。外国民商法导论〔M〕。上海：复旦大学出版社，2000：480。
　　〔5〕张俊浩。民法学原理〔M〕。北京：中国政法大学出版社，2000：117。
　　〔6〕夏利民。民法基本问题研究〔M〕。北京：中国人民公安大学出版社，2002：70。
　　〔7〕徐国栋。试论完善我国监护制度问题〔J〕。西北政法学院院报，1987（2）：5863。
　　
　　出处：《湖北警官学院学报》2013年4月