李家军：先买权行使中的出卖通知

　　
　　一、出卖通知的含义及其意义
　　在日常的社会活动中，通知是一种比较常见的行为，在有的情况下具有法律意义，在有的情况下不具有法律意义。所谓先买权行使中的出卖通知，主要是指将特定标的物出卖事宜以一定的形式和方式告知先买权人的行为。
　　那么，在此，出卖通知是否具有法律意义、具有什么样的法律意义呢？有人分析指出：“尽管先买权的实现首先需要权利人履行相应的义务，但义务的具体内容和对义务作出承诺的时间，均取决于出卖人的意思，若无人将出卖人的意思通知至先买权人，则先买权人客观上无从通过履行义务进而实现其权利。”｛1｝虽然该观点有些过于绝对，但由此也能看出，出卖通知对于先买权的行使具有非常重要的影响。关于出卖通知对先买权行使的具体影响，有人曾分析指出：“其在整个优先购买权的制度架构中举足轻重。首先，于绝大多数情形下，优先购买权人系因出卖人之通知得悉其出卖标的物的意图和具体条件。而通知义务的不履行往往造成优先购买权人丧失行使权利的机会，其次，有不少立法例，将收到通知作为优先购买权行使期限的起算点，在现实法律生活中，通知义务的履行也往往成为权利人的知悉时点，从而起算期限。再次，向优先购买权人为通知系出卖人的强制性义务。从条文的字面解释看，所有的立法例都采用‘应当’或‘必须’的表述”｛2｝笔者认为以上分析可资赞同。可见，出卖通知在先买权法律制度中具有非常重要的法律意义。
　　笔者认为，从社会实际情况来看，尽管出卖通知并不是先买权人知悉特定标的物出卖事宜的唯一途径，但不可否认，出卖通知的确是先买权人知悉出卖事宜并能够行使先买权的最为重要的便利途径。正因为如此，很多国家法律都对特定标的物所有人（出卖人）课以通知义务，要求出卖人在出卖特定标的物时必须将出卖事宜通知先买权人。如有人指出：“为了保障优先购买权人行使先买权，多数国家立法均要求出卖人在出卖所有物时应当履行通知义务。”｛3｝还有人分析认为：“作为欲与第三人订立买卖合同的缔约当事人，出卖人最为便利知晓有关将标的物卖与第三人的信息，包括出卖标的物的意图、买卖合同缔结的情况和相关的合同内容。为此，所有认可优先购买权的立法例都无一例外地规定了出卖人向权利人负法定的通知义务，以方便后者及时行使权利。”｛4｝其实，在笔者看来，主动将特定标的物出卖事宜通知先买权人，不仅便于先买权人及时、有效地行使权利，也有利于增强先买权义务人和第三人的交易安全，因为越主动、越早通知先买权人便能更早地明确知晓先买权人的态度，以便于尽早地进行决策。
　　
　　二、出卖通知的法律性质
　　一般认为，出卖通知是法律规定的出卖人的一项义务。根据一般法理，义务是不能放弃的，必须履行。既然出卖通知属于义务，那么特定标的物所有人（出卖人）就必须履行。然而，如何保证特定标的物所有人切实履行出卖通知义务呢？从目前各国关于先买权的法律规定和司法实践来看，对于仅仅没有履行出卖通知义务本身并没有明确规定相应的民事责任。既然如此，那么出卖通知在法律性质上还属于义务吗？如果属于义务，那么究竟属于什么类型的义务呢？要解决这些疑问，就必须搞清楚出卖通知的法律性质。
　　关于出卖通知的法律性质，有人提出这样的观点：“在优先购买权的制度设计中，出卖人的通知义务系出卖人所承担的为方便优先购买权人行使权利的法定附随义务，且出卖人不得以权利人已经知晓通知的内容，作为其不履行该义务的抗辩理由。”｛5｝依据该观点，出卖通知在法律性质上属于法定附随义务。笔者认为，此观点将出卖通知与出卖人的核心义务区别开来是可取的，但并不赞同将出卖通知界定为附随义务。
　　1附随义务已经是一个特定的法学概念，例如有人指出：“债务人于契约及法律所定内容之外，尚负有附随的义务。此附随义务又可分为两种。一为辅助的或非独立的附随义务，并无独立目的，唯保证主给付之义务履行。二为补充的或独立的附随义务，为达一定之附从的目的而担保债之效果完全实现。”｛6｝还有的人将附随义务界定为：“法律没有明文规定，当事人之间也无明确约定，但为维护对方当事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人应当负担的义务。”｛7｝可见，附随义务既不是约定的，也不是法定的，而是根据一般观念而潜在的一种义务。而出卖通知义务往往都有法律上的明确规定，所以，将其称为附随义务似有不妥。
　　2根据附随义务有关理论，违反附随义务必须承担损害赔偿的法律责任，然而，无论是从法律规定还是司法实践来看，仅仅违反出卖通知义务本身并不存在损害赔偿责任承担，可见，将出卖通知义务界定为附随义务也是于理不通的。
　　笔者倾向于认为，出卖通知是一项法定的辅助性义务，在法律效力上与所谓不真正义务｛8｝较为类似。一方面，出卖通知义务的存在本身并不是目的，而是便于先买权人行使先买权的一种手段，因而和出卖人负有的将特定标的物优先出卖给先买权人之义务相比，处于辅助性地位。另一方面，从法律效力上看，违反出卖通知义务本身并不需要承担具体的法律责任，这与所谓的不真正义务存在相似之处，即违反出卖通知义务，虽然会对先买权人行使权利造成一定程度上的妨碍，但并不需要向先买权人承担什么具体的民事责任，只是可能会给自己带来某种意义上的不利益。｛9｝
　　
　　三、出卖通知的期限
　　既然出卖通知是特定标的物所有人的一项法定义务，那么，特定标的物所有人应当在何时为出卖通知呢？这是一个非常实际的问题，直接关系到先买权的行使。对于此问题，有的国家有明确规定。例如，德国民法典第510条第1款规定，出卖人应当将其与第三人订立的合同的内容立即通知先买权人。
　　对于该问题，在我国大陆地区先买权立法中，只是在承租人先买权中规定了提前通知制度。如合同法第二百三十条规定：出租人应当在出卖之前的合理期限内通知承租人；根据最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第118条和国务院《城市私有房屋管理条例》第十一条的规定，出租人出卖租赁房屋应提前3个月通知承租人。这样的规定是否合理呢？在正常的逻辑下，应当是先有出卖意向或者出卖事实的存在，才能有通知行为，显然，提前通知制度是不符合正常逻辑的。
　　笔者认为，从出卖通知义务的制度目的来看，出卖通知在于保障先买权人迅速、有效行使先买权，因此，履行出卖通知义务应当在有出卖意向或者有出卖事实的情况下越快越好。因此，笔者主张，出卖人应当在有出卖意向或者出卖事实存在的情况下及时履行出卖通知义务。至于“及时”怎么界定，要视具体情况而定。正如有学者分析指出：“出卖人应在其与第三人订立买卖合同之后，立即向优先购买权人为通知。至于‘立即’应作何理解，视乎个案中的具体情形来确定，如考虑出卖人与权利人间联络的便利程度、可能的通讯方式等因素。”｛10｝
　　
　　四、出卖通知的内容
　　出卖通知的内容包括什么，系属先买权的一个重要实务问题。关于该问题，有不同的观点。有观点认为，出卖人只须将出卖意图告知先买权人即可；有观点则认为，通知的内容为出卖人与第三人初步达成的买卖条件。比如有人在分析承租人先买权时指出：“出租人在出卖时应将其与第三人之间具体的买卖条件及时通知承租人。其理由如下：首先，当出租人为通知义务之后，承租人即可行使先买权，但优先购买权的行使必须以‘同等条件’为之，若通知的内容仅为出卖意图，没有具体的买卖条件，则不存在同等条件，承租人优先购买权便没有行使的基础。”｛11｝有人则持不同观点：“如果出卖人必须向优先购买权人通知的是具体的出卖条件，并在此基础上由其决定是否行使优先购买权，那就等于在别人谈好交易条件后，优先购买权人可以坐享其成。任何交易都存在成本，但成本应由受益人承担才是合理的，让第三人和出卖人为优先购买权人投入和承担谈判交易成本，显然不公平。因此，笔者以为‘通知’的内容应该是宽泛的，主要是出卖的意图，而不应是具体的出卖条件。”｛12｝
　　对此，不同国家和地区的法律规定也不尽一致。有的规定，出卖人应当将具体的出卖条件乃至交易第三人告知先买权人，例如德国民法典第510条第1款、第1099条第1款，瑞士民法典第681a条第1款。法国民法典规定得最为详细，要求出卖人应当将打算让与的价格及条件，连同第三人的姓名、职业等一并告知先买权人。这样要求的目的在于使得先买权人知悉、了解详细情况以利于考虑是否行使先买权。有的规定，出卖人可以将出卖计划或者意图通知先买权人，例如俄罗斯民法典第250条第2款，我国澳门地区民法典第418条第1款等。我国大陆地区关于先买权的法律规定中，对此问题缺乏明确规定。共有人先买权、股东先买权、合伙人先买权的法律规定中对于出卖通知本身并无法律规定，更谈不上规定出卖通知的内容。而有关承租人先买权的法律规定，只是规定了提前通知，对通知的内容也无明确规定。
　　在笔者看来，从理想的角度言，对出卖通知的内容要求得越具体越好，因为这样有助于先买权人根据通知的内容尽快作出决策。然而，实践总是纷繁复杂的，特定标的物所有人并不总是等到和别人签订合同或者达成买卖意向之后才去通知先买权人，在有的情况下，会在产生出卖意图时就想到去征求先买权人的购买意见。因此，一律要求出卖通知的内容必须包括具体的出卖条件，并不符合实际。因此，笔者认为，不宜对出卖通知的内容作统一的强制性规定，而应当作选择性规定，即特定标的物所有人既可以作出出卖意向的通知，也可以作出包含具体出卖条件的通知，只是不同的通知内容会产生不同的法律效果，且对先买权人行使先买权的程序和过程也有不同影响。如果出卖通知的内容包括比较具体的出卖条件，那么就相当于要约，一旦先买权人表示同意就是承诺，便可立即在出卖人和先买权人之间成立有效的买卖合同；如果出卖通知的内容只是出卖意图，没有具体的出卖条件，那么就相当于要约邀请，即使先买权人对此通知表示同意，也不能在出卖人和先买权人之间产生有效的买卖合同，当然，如果先买权人明确表示没有购买的意思，那么，特定标的物所有人便可将该特定标的物转让给他人。
　　在此，需要指出，如果出卖通知的买卖条件发生变化，那么，出卖人可能会多次进行通知。比如，当出卖人第一次发出包括具体出卖条件的通知后，先买权人表示不想购买，如果出卖条件降低的话，出卖人有义务将降低后的出卖条件再次通知先买权人征求意见，否则就构成对通知义务的违反。对此，有人曾分析指出：“出卖人的通知义务并不以一次为限，如果出卖人先以一个较高价格通知优先购买权人，由于价格过高，优先购买权人明确表示不承买后，出卖标的仍未与他人成交，此时如果出卖人将价格降低再次出卖的，应当将新的出卖条件重新通知优先购买权人”｛13｝
　　
　　五、出卖通知的形式
　　所谓出卖通知的形式，是指出卖通知的履行方式。讨论出卖通知的形式问题，本质上就是讨论出卖人在履行通知义务时，是采取书面形式还是采取口头形式。从世界各个国家和地区的相关立法来看，对此规定不尽一致。有的国家、地区的立法明确要求出卖人必须以书面的形式为出卖通知，例如俄罗斯民法典第250条第2款，我国台湾地区“耕地三七五减租条例”第15条。在我国大陆地区，《城市房地产抵押管理办法》（2001年8月15日）第42条规定，在抵押权人处分抵押房地产时，应当书面通知优先购买权人；除此之外，
　　其他有关先买权的立法均没有对出卖通知的形式作出明确要求。
　　在笔者看来，口头形式和书面形式各有其优缺点，口头形式比较及时、快捷，但证明起来比较困难，不易举证；书面形式比较正式，易于明确，在处理纠纷时便于提供有效证据，但成本较高，履行速度慢，效率不高。对于出卖通知的形式，有人指出：“采书面形式的立法例，多出于明确法律关系、在处理纠纷时便于提供有效证据、敦促当事人谨慎行事考虑，然在出卖人履行通知义务的场合，更为重要的是，尽快确定法律关系，书面形式的要求反倒增加通知的成本，更符合优先购买权制度的本旨。”｛14｝笔者对此不太赞同。在笔者看来，出卖通知，对计算先买权行使的起始时间、确定先买权行使的条件以及先买权纠纷解决都会有很大的影响，如果任由当事人口头通知是不可取的，将会带来一系列不必要的麻烦和纠纷；尽管书面通知会比口头通知要复杂一点，但从总体上讲，与口头通知的随意性、举证困难等相比，是较为足取的；实际上，在信息科技日益发达的现代社会，书面通知并非就是低效率和高成本的。据此，在笔者看来，出卖通知的履行方式还是以书面为宜。当然，在司法实践中，如果出卖人没有采取书面通知，而是采取了口头通知，若能有其他证据佐证也是可以的。
　　综上所述，笔者认为，出卖通知的形式应当以书面为原则，以口头为例外。正如有人在分析承租人先买权时指出：“关于承租人履行通知义务之方式，应采用书面形式较为适当，当然出租人以口头形式履行通知义务也可以，只不过在当事人发生纠纷时，出租人举证则更为困难。”｛15｝至于采取何种书面形式，可结合实际情况来定。有人分析指出：“出卖人通知的方式应有多种选择，书面信函、传真、电子邮件均应认可，为避免因此产生争议，均应以有效签收或发出证明为妥。在租赁合同中收件地址、传真号码、电子邮件最好有明确约定。出卖通知也可考虑将通知张贴公告并照片留存，也可采用公证送达方式。”｛16｝
　　
　　注释：
　　｛1｝陈洁：“论民事优先购买权”，苏州大学2004年度法律硕士学位论文，第33页。
　　｛2｝丁春艳：“论私法中的优先购买权”，载《北大法律评论》第6卷第2辑。
　　｛3｝陆华朝：“民事优先购买权研究”，苏州大学2006年度法律硕士学位论文，第32页。
　　｛4｝丁春艳：“论私法中的优先购买权”，载《北大法律评论》第6卷第2辑。
　　｛5｝丁春艳：“论私法中的优先购买权”，载《北大法律评论》第6卷第2辑。
　　｛6｝史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第341页。
　　｛7｝叶知年：“合同法应设定附随义务”，载《政治与法律》1999年第1期。
　　｛8｝在民法理论上，所谓不真正义务，并非是向对方承担的义务，违反该义务亦不会产生向对方担责的情况，只是可能自我遭受不利益。不真正义务的理论根据是诚实信用原则。诚实信用原则作为民法基本原则的帝王条款，其中一项基本要求就是行为人在民事活动中，以平时处理自己事务所用的注意对待他人的事务，尽到“善良家父之注意”义务。
　　｛9｝比如，先买权人事后知道出卖事宜并欲行使先买权，则会使先买权义务人与第三人的买卖交易之安全遭到破坏，甚至对第三人构成违约等等。
　　｛10｝丁春艳：“论私法中的优先购买权”，载《北大法律评论》第6卷第2辑。
　　｛11｝邱连祥：“房屋承租人的优先购买权制度研究”，华东政法学院2004年年度法律硕士学位论文，第22页。
　　｛12｝李小强：“论我国民法中优先购买权的保护和规制”，中国政法大学2007年度法学硕士学位论文，第35页。
　　｛13｝许尚豪、单明：《优先购买权制度研究》，中国法制出版社2006年11月版，第324页。
　　｛14｝丁春艳：“论私法中的优先购买权”，载《北大法律评论》第6卷第2辑。
　　｛15｝马永健：“论承租人优先购买权”，华东政法学院2005年度法学硕士学位论文，第29页。
　　｛16｝李小强：“论我国民法中优先购买权的保护和规制”，中国政法大学2007年度法学硕士学位论文，第35页。
　　
　　李家军，北京大学法学院
　　出处：《人民司法（应用）》2012年第9期