张磊陆晓燕：论破产管理人报酬基金制度之构建

　　一、问题的提出
　　根据最高人民法院《关于审理破产案件确定管理人报酬的规定》（以下简称“《报酬规定》”），在破产程序中，管理人的报酬根据债务人最终向债权人清偿的财产价值总额的一定比例确定。管理人实际取得报酬的前提是债务人有足够的财产支付。在司法实践中，由于债务人财产对债权人完全没有清偿甚至不足清偿破产费用，导致部分破产案件中管理人的报酬因不存在计酬基数而难以计算，或无法获得合理报酬，甚至连垫付的成本都无法收回。
　　在司法实践中这类案例有两种情况。第1种情况是债务人的财产不足支付破产费用，无钱支付管理人报酬。管理人报酬作为破产费用的一部分，是从债务人财产中支付的。然而在债务人财产不足支付破产费用的情况下，管理人报酬的收取便存在严重问题。根据《报酬规定》第12条第1款的规定，“债务人财产不足以支付管理人报酬的，管理人应当提请人民法院终结破产程序”。不过即使在提前终结破产程序的情况下，依然有一些破产管理事务需由管理人完成，如接管债务人企业、接受债权申报登记、查明债务人财产、办理债务人企业注销登记等必要手续，仍需要付出一定的人力、物力、财力。但由于债务人的财产不足支付破产费用，管理人的工作成本与费用支出都无法获得补偿，更不要说获得报酬了。《报酬规定》第12条第2款虽规定了管理人报酬的垫付制度，〔1〕但该项“垫付”并非利害关系人必须履行之义务，期待不确定的“垫付”解决现实确定的管理人报酬难题并不可行。如2008年，W市中级人民法院受理债务人A公司（国有企业，有企业主管部门）申请破产清算一案，指定一社会中介机构任职该案的破产管理人。2009年，法院以A公司之破产财产（总额127。99元人民币）不足清偿破产费用（在未计管理人报酬的情况下已达2397。4元，分别是破产案件受理费25元、公告费1619。4元、办公费500元、邮电通信费253元）为由，终结了B公司的破产清算程序。A公司的企业主管部门同意承担不足清偿的破产费用部分，但就管理人报酬的支付与管理人发生了争议。A公司的企业主管部门认为在未发生债务人向债权人清偿债务的情况下，管理人不应当收取管理人报酬。管理人则认为，其为该案破产管理工作了8个月之久，投入了一定的人力、财力、物力成本，仅审计费、律师费两项就支出了27200元，还支付了员工工资若干，不收取管理人报酬实在有失公允，并向法院及A公司的企业主管部门开列了工作成本清单（管理人主张其工作成本为15万元）。后经法院协调，A公司的企业主管部门向管理人支付了工作成本8万元。如果该企业不是国有企业，没有企业主管部门，管理人要取得这种不足额的报酬给付都是非常困难的。
　　第2种情况是债务人财产仅够支付除管理人报酬以外的其他破产费用，对债权人则没有进行任何清偿，或者债务人清偿债权人的数额过低，致使对管理人报酬金额无法合理计算。按照《报酬规定》第2条的规定，我国现行的管理人计酬模式是以债务人最终清偿债权人的财产价值总额（原则上不包括担保权人优先受偿的担保物价值）为基数，在比例限制的范围内分段计提。〔2〕这一模式的出发点，在于鼓励管理人尽可能地实现债务人财产的最大化，并以此为目的积极地开展债务人财产的追收、债权的催讨、资产的变现等破产管理工作。但是，这一模式存在的缺陷是，它使得管理人报酬的计算完全取决于债务人清偿财产的数额。而破产审判经验表明，债务人财产数额少，不必然意味着管理人工作量小。中小型企业在经营过程中往往存在规范性差、管理混乱等问题，在破产清算时的情况就更为复杂；资产少的企业往往职工矛盾大、债权人清偿率低，破产工作也更难开展。在这些企业破产案件中，管理人的工作量大，但由于受制于债务人对债权人的清偿数额这一计算报酬的基数不存在或过低，使管理人难以计算收取报酬或报酬极低，无法维持正常的管理工作。从个案管理的角度看，管理人即使被动接受了人民法院的指定，〔3〕但由于其工作成本尚得不到保障，往往只是敷衍了事，其破产管理工作的质量可想而知。从整个管理人行业发展看，由于管理人得不到报酬、入不敷出现象的大量存在，对高素质的人才从事管理人事业构成严重障碍，不利于管理人行业的可持续发展。
　　针对上述缺陷，理论界与实务界提出了多种解决方案，第一，是“高低搭配”（交叉补贴），即管理人搭配参与有大额财产的企业破产案件和无财产或仅有少量财产的企业破产案件，以使管理人报酬的总量平衡；〔4〕第二，设定公共破产管理人，专司入不敷出的企业破产案件的管理工作；〔5〕第三，设置破产费用基金或管理人报酬基金。基金或来源于政府专项拨款，〔6〕或通过企业在工商登记设立之初预先缴纳，或通过特殊的税收设置取得，或通过法院收取破产案件受理费补贴，以补偿管理人报酬的不足；第四，由各方利害关系人垫款，包括国家作为利害关系人时的垫款。〔7〕然而，上述第2、3、4项方案，均涉及国家财政、税收等问题，依现时政策，尚不具备可操作性或可操作性较差；而第1项方案，由于改变了以随机指定管理人为主的既定指定方式，又与最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》的有关规定有差异。综上所述，笔者认为建立管理人内部的报酬互助基金，对由于非管理人自身原因导致的管理人报酬不足实施援助补偿，有助于解决上述实践难题。
　　二、建立管理人报酬基金制度的必要性
　　基金是为某种目的而设立的达到一定数量的资金，〔8〕其管理体制较为成熟，有着较强的可操作性和实用性。建立管理人报酬基金制度的意义在于以下几个方面。
　　（一）有利于推动破产程序顺利进行
　　破产案件涉及主体多、审理周期长、事务性工作繁重。管理人作为破产企业的代表，必须全程参与从破产程序开始到终结的各项破产管理事务，牵涉到财务管理、对外诉讼、财产处置等核心事项，在很大程度上决定了债务人的破产进程和结果。在债务人财产不足支付管理人报酬，而债权人、债务人的出资人、其他利害关系人又不愿垫付管理人报酬的情况下，以及管理人报酬无法计算或金额过低时，管理人将失去继续工作的动力，即使被迫接受人民法院的指定，亦可能出现消极怠工、敷衍塞责的现象，甚至可能为了回避矛盾一“终”了之，从而遗留大量法律问题与社会问题不能彻底解决，不利于实现法院、政府期待之企业依法平稳“退市”的目标。管理人报酬基金的设立，有助于促进陷入困境的企业顺利地完成破产，维护经济市场的稳定有序发展。
　　（二）有利于保护债权人利益
　　以管理人报酬基金为破产管理提供快速资金帮助，能在缺少破产管理费用的情况下迅速推进企业的破产进程。一方面维持管理人的工作热情，使企业财产得到及时、良好的管理、维护与变价，避免因企业歇业而导致财产被哄抢、偷窃、破坏以及因财产长期闲置而毁损、贬值，尽可能实现破产财产的最高值变价，提高债权人的受偿率；另一方面可以加速破产程序的进程，减少破产支出的费用金额和债权人参与破产程序所耗费的时间、精力，降低债权实现的社会成本。
　　（三）有助于法院公正高效审理破产案件
　　《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《企业破产法》”）第28条第2款规定：“管理人的报酬由人民法院确定。”这一规定在赋予法院权力的同时又增加了法院责任。前述2个案例中，法院为协调管理人报酬问题投入了大量的时间、精力，也在一定程度上延误了案件的审理周期。在破产案件数量增长、案多人少矛盾突出的现实背景下，将管理人报酬基金用作管理人报酬不足时的补偿，可缓解法院压力，将法院从协调管理人报酬、稳定破产管理秩序等琐务中解脱，专注于破产案件的审理，实现破产审判的公正高效。
　　（四）有助于保障管理人效益
　　市场经济是一种竞争性经济。任职破产管理人的社会中介机构既非《中华人民共和国企业破产法（试行）》时期准行政性质的清算组，也不具备准司法机构的职能，就其本质而言仅是市场主体中的一员，其生命力来自于经济效益基础上的优胜劣汰，不可能热衷于从事繁重、复杂且无酬劳动的“法律服务”活动。这些社会中介机构能够在从业过程中勤勉、忠实地履行破产管理职责、改善破产管理质量、提高破产管理信誉，其动力来源于能够取得一定的经济效益，加之破产管理人更新业务知识、开展业务培训均需要一定的物质保障，也唯有通过取得一定的经济效益，才能为其今后的发展提供基础的资金支持，保障其在行业竞争中站稳一席之地。设置管理人报酬基金的目的之一，就是保障管理人在正常履职情形下能获得的合理效益，建立公平、稳定的市场竞争秩序，确保管理人劳有所得，不致因为非自身过错的原因而入不敷出，陷于无法正常履行职务的困境。
　　（五）有利于推动管理人职业化进程健康发展
　　目前我国的破产管理人行业正处于职业化发展进程之中，职业化以理想的报酬保障机制为前提。理想的报酬保障机制至少应当具备3方面的功能：一是有利于保持管理人的从业人员稳定；二是有利于激发管理人从事破产管理事务的积极性；三是有利于是推动管理人行业的良性、有序、可持续发展。基于此，管理人报酬保障机制应当以稳定为前提进行合理调整。
　　三、管理人报酬基金的运作原理
　　关于管理人报酬基金的运作，有学者建议采取以交叉补贴为主，以政府财政拨款补贴为辅的形式设立基金。根据各地破产受理案件、管理人名册编制等情况，以省或地级市为单位，分别设立破产费用基金和管理人报酬基金。〔9〕如果能够取得政府财政补贴对于问题的解决当然是更为有利，不过目前在一些地区因种种原因尚不具备实施的可行性，所以本文对于构建管理人报酬基金制度的方案设想，主要是建立在现实破产制度背景下，通过对管理人报酬进行削峰填谷式的调节，以管理人行业内部援助救济的方式，实现对管理人报酬不足时的补偿。
　　（一）依管理人内部援助原则获取管理人报酬基金的资金来源
　　对管理人报酬基金，如从企业破产案件的债务人财产中提取，无法律依据；如从国家财政、税收中支取，又无政策支持。当下唯一可以立即实施的解决办法是实行管理人行业内部的援助救济，即从较高的管理人报酬中提取基金，用于管理人报酬过低或无管理人报酬时的补偿。
　　（二）依责权利相一致原则确定管理人报酬基金的补偿对象
　　根据责权利相一致的原则，管理人报酬基金的补偿对象为：在破产管理中已尽勤勉与忠实之责，仅因债务人最终清偿的财产价值总额过低或未发生债务人对债权人的清偿等非管理人自身的原因，而导致其报酬过低甚至无法计算的管理人。
　　（三）依填平式补偿原则计算管理人报酬基金的补偿金额
　　在管理人报酬基金制度的创始阶段，为避免管理人报酬基金杠杆的过度使用，损及以债务人最终清偿的财产价值总额确定管理人报酬上限这一基本价值导向，对管理人报酬基金的支取，应采取谨慎态度，只针对管理人报酬低于工作成本的差额予以补偿，不包括管理人从事破产管理工作一般能获取的利润，在一定范围内允许随机选任管理人情形下职业风险的存在。
　　四、管理人报酬基金的制度架构
　　（一）制定客观公正的收支标准
　　为尽可能杜绝在管理人报酬基金运作过程中的人为因素影响，确保执行客观、公正，笔者建议：
　　第一，对管理人报酬基金的提取，应遵循恒定标准。以一定的管理人报酬金额为起点，对该金额之上的余额部分，根据余额的多少，按与之对应的比例分段计提，随着余额的增加，提取基金的比例逐渐提高。至于提取基金的金额起点以及分段确定的提取比例，应当参照当地生活水平、物价标准与管理人行业的实际经营状况加以确定。上述恒定标准应当允许一种例外情形，即在某些案件中，管理人工作量极大，管理人报酬虽超过提取基金的金额起点，然而仍不足以支付工作成本的，因本身属于管理人报酬基金的补偿对象，故不在管理人报酬基金的提取之列。
　　第二，对管理人报酬补偿的支付数额，应通过对管理人工作成本的审计确定。审计的项目应当包括管理人聘用法务、审计人员所需支付的费用、参与破产管理的管理人员工工资、管理人在破产管理中支出但无法列入破产费用的其他工作成本等。审计机构可以从当地法院审计机构名册中，采取随机摇号的方式公开选定。经审计，管理人依据案件目前情况可以取得的报酬已经高于管理人工作成本的，上述审计费用由申请补助的管理人自行承担。此种对管理人工作成本的核定方法，一是符合专业性的要求，二是能够保障法院中立性的要求，可避免人为因素介入而取得公信力。
　　（二）确定基金补偿的对象
　　管理人报酬基金的补偿对象，主要是债务人没有财产或仅有少量财产，使债务人对债权人最终清偿的财产价值总额为零或极低，导致报酬金额无法计算或不足支付工作成本的情况。许多破产企业基本没有财产或仅有少量财产，连破产费用和职工安置费用都必须依赖财政拨款。对这些明显具备法定破产条件的案件，法院又不能不受理。在以往的司法实践中，法院只能通过与政府部门进行协调，争取政府部门的理解与支持，在拨付破产费用时对管理人工作成本予以额外解决。但这种方式只能暂时性地解决个案问题，从根本上解决还必须依靠制度层面的完善，设置管理人报酬基金予以补偿是制度完善的第一步。
　　在此之外，还有一些特殊情况可能导致对管理人计算报酬出现一些实际困难，但是并不属于基金补偿的对象。第1种情况是债务人或债权人提出的破产申请被依法驳回，未发生债务人对债权人的破产清偿，导致管理人报酬无法计算。由于管理人在破产申请被驳回之前已经进行了一定的破产管理工作，如为查明债务人是否具备法定破产条件而开展资产审计、评估，追索债权，清理债务，如不给予管理人补偿则明显不公平。此时，对管理人的工作成本原则上应由债务人财产中支出。因为在债务人申请破产的情况下，为其工作的成本自然应由其承担，更何况其存在不当申请的问题。而在债权人申请的情况下，如果是因为债务人不清偿债务而使债权人提出破产申请，即存在合理的破产申请原因，则破产程序之启动也是由于债务人的过错，所以也应当由债务人承担。仅是在债权人没有合理的破产申请原因的情况下恶意提出破产申请，造成社会损失时，才应当由提出申请的债权人承担。
　　第2种情况是破产程序在破产宣告前被裁定终结，这时立法对管理人报酬的计算规定不够明确。如立法规定，破产宣告前，第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的，人民法院应当裁定终结破产程序。笔者认为，在第三人担保或代偿的情况下，由于债权人的债权得到了全额清偿，所以管理人的报酬应按照债权全额清偿计算，从债务人财产中支付。但由于在此种情况下，管理人的工作可能较之正常破产程序要少，所以应当适当减少管理人的报酬数额。
　　（三）规定排除补偿的例外情形
　　在某些特定情形下，虽然存在管理人报酬不足以支付管理人工作成本的情况，但管理人报酬基金不应补偿：一是管理人已经发现或应当发现债务人无财产可供分配，但未及时请求人民法院裁定终结破产程序，且继续进行破产管理工作，导致管理人工作成本增加的，管理人报酬基金对不当增加的工作成本应不予补偿。《企业破产法》第120条第1款规定，“破产人无财产可供分配的，管理人应当请求人民法院裁定终结破产程序”。据此，管理人一旦发现债务人无财产可供分配的情况，应立即请求人民法院裁定终结破产程序，如其迟迟不履行此项义务且继续进行破产管理而产生的扩大损失，应由管理人自行承担。
　　二是债权人、债务人的出资人、政府主管部门或者其他利害关系人对管理人报酬低于管理人工作成本的差额已予补偿或已部分补偿的，管理人报酬基金对已补偿的部分不再重复补偿。如本文前述案例中，债务人的企业主管部门自愿向管理人支付了部分工作成本，那么此部分工作成本就不能再列入管理人报酬基金的补偿范围。
　　三是管理人存在违反勤勉、忠实义务等过错情形的，管理人报酬基金不予补偿。这是对在破产管理过程中存在过错行为的管理人的惩戒。
　　（四）建立基金收支、运作的监管机制
　　对管理人报酬基金，应设置专项账户加以管理；其资金运作应遵循安全性与流动性原则，一般应限于银行存款的形式，不得用于股权投资、房地产投资、实业投资等风险性投资。账户内的资金收支和运作情况应登记成簿，并附相关各项原始凭证（包括从管理人报酬中提取管理人报酬基金的通知书、从管理人报酬基金中支取管理人报酬补偿的通知书、资金进出管理人报酬基金账户的银行凭证、款项收据及领据等），向所有参加管理人报酬基金协会的社会中介机构公开并接受查阅质询。
　　五、结语
　　新《企业破产法》作为我国第1部充分体现市场经济体制原则的破产法，其亮点之一就是设立了与国际接轨的管理人制度。但由于债务人财产不足以及管理人计算报酬标准受制于债务人向债权人最终清偿的财产价值总额，导致部分破产案件中管理人无报酬、报酬过低或报酬无法计算，为此需要对相关司法解释规定进行进一步完善。目前，在实践中通过对管理人报酬进行削峰填谷式的调节，建立相应基金，以管理人行业内部援助救济的方式实现对管理人报酬不足时的补偿，可以为解决现行制度下管理人报酬的合理支付提供一条可资参考的路径。
　　（作者单位：中国人民大学法学院江苏省无锡市中级人民法院）
　　注释：
　　〔1〕《报酬规定》第12条第2款：“债务人财产虽然不足以支付管理人报酬，但是破产案件的债权人、管理人、债务人的出资人或者其他利害关系人愿意垫付管理人报酬的，经人民法院同意，破产程序可以继续进行。上述垫付款项，应作为共益债务由债务人财产向垫付人随时清偿。”
　　〔2〕《报酬规定》第2条规定：“人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额，在以下比例限制范围内分段确定管理人报酬：（一）不超过一百万元（含本数，下同）的，在12以下确定；（二）超过一百万元至五百万元的部分，在10以下确定；（三）超过五百万元至一千万元的部分，在8以下确定；（四）超过一千万元至五千万元的部分，在6以下确定；（五）超过五千万元至一亿元的部分，在3以下确定；（六）超过一亿元至五亿元的部分，在1以下确定；（七）超过五亿元的部分，在0。5以下确定。担保权人优先受偿的担保物价值，不计入前款规定的财产价值总额。高级人民法院认为有必要的，可以参照上述比例在30的浮动范围内制定符合当地实际情况的管理人报酬比例限制范围，并通过当地有影响的媒体公告，同时报最高人民法院备案。”
　　〔3〕《指定管理人的规定》第28条第1款规定：“管理人无正当理由，不得拒绝人民法院的指定。”实践中，人民法院也往往依据该规定，以清退出册相挟，强令管理人在入不敷出的企业破产案件中担任破产管理工作，不过管理人得不到合理报酬，其工作质量可想而知。
　　〔4〕德国即由法官任意指定管理人，法官在指定管理人时，可以对管理人报酬作一总量平衡，以在整体上保证管理人能够取得合理收益。
　　〔5〕香港设立了破产管理署这一政府性质的机构，承办无产可破的企业破产案件。http：www。oro。gov。hk，2013年2月11日访问。
　　〔6〕北京已建立国企破产准备金制度，参见新浪网：北京建立国企破产准备金制度，载http：www。chinawatchnet。comnnewsmoreinfo。asp？kind1id3148；北京市财政局与经委并联合发文《北京市破产准备金管理使用暂行办法》，载http：zfxxgk。beijing。gov。cncolumns702257879。html，2010年4月27日访问。
　　〔7〕奚晓明主编：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第174175页。
　　〔8〕赵振华：《证券投资基金法律制度研究》，中国法制出版社2005年版，第13页。
　　〔9〕王欣新：“破产管理人制度立法完善问题研究”，载《法治论坛》2010年第4期。
　　出处：《法律适用》2013年第5期